Insolvenzabwehr mittels Patronatserklärungen

Dr. Jan Shelby

doi:10.5771/9783748967538

Summary

This paper examines how “internal” and “external” letters of comfort affect the statutory grounds for an insolvency filing under Sec. 17 and 19 of the German Insolvency Code (Insolvenzordnung). One focus is on how the commitment to provide funding can be limited (in particular, terminated) under German law. It is demonstrated that the ability to terminate such commitments does not necessarily cast doubt on the insolvency-preventing effect of letters of comfort. In light of recent decisions – notably by the Higher Regional Court of Düsseldorf on the financing of start-ups and by the German Federal Court of Justice in the “Air Berlin“ case (BGHZ 230, 255) – soft letters of comfort are also examined in more detail.

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Copyright year: 2026
ISBN-Print: 978-3-7560-3598-4
ISBN-Online: 978-3-7489-6753-8
Publisher: Nomos, Baden-Baden
Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht
Volume: 63
Language: German
Pages: 436
Product type: Book Titles

1. Vorwort No access
2. Abkürzungsverzeichnis No access
1. 1. I. Das Urteil „Star 21“ des II. Zivilsenats des BGH aus dem Jahr 2010 No access
  2. II. Das Urteil BGHZ 204, 231 zum qualifizierten Rangrücktritt aus dem Jahr 2015 No access
  3. III. Unterschiede im zugrundeliegenden Gläubigerschutzkonzept No access
  4. IV. Insolvenzabwehr durch externe Patronatserklärungen No access
  5. V. Insolvenzabwehr durch weiche Patronatserklärungen nach dem Urteil BGHZ 230, 255 (Air Berlin) No access
2. B. Ausrichtung und Gang der Untersuchung No access
1. A. Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 InsO No access
2. 1. 1. 1. a) Zeitraumbetrachtung bei anfänglicher Liquiditätsunterdeckung No access
      2. b) Praktische Ermittlung der Zahlungs(un)fähigkeit No access
    2. 2. Abgrenzung zur irrelevanten Zahlungsunwilligkeit No access
  2. 1. 1. Notwendige Eigenschaften der liquiden Mittel und Verbindlichkeiten No access
    2. 1. a) Grundsätzliche Berücksichtigungsfähigkeit ausstehender Forderungen No access
      2. b) Kriterien zur Berücksichtigung ausstehender Forderungen in der Zahlungsfähigkeitsprüfung No access
  3. III. Zwischenergebnis und Konsequenzen für die Prüfung der Zahlungsfähigkeit des Protegés i.S.v. § 17 InsO No access
3. 1. 1. 1. AG Hamburg: Unwirksamkeit einer Restrukturierungsanzeige ohne Gesellschafterbeschluss No access
    2. 2. Kein Einfluss von Einschränkungen im gesellschaftsrechtlichen Innenverhältnis auf die vertragliche Insolvenzabwehr No access
  2. II. Konsequenzen für die vertragliche Insolvenzabwehr No access
4. 1. I. Rechtsentwicklung des Überschuldungstatbestands No access
  2. II. Grundlagen der Überschuldungsprüfung No access
  3. 1. 1. a) Ansatz von Forderungen im Überschuldungsstatus No access
      2. b) Bewertung einer Forderung im Einzelfall No access
    2. 2. Im Überschuldungsstatus anzusetzende Passiva No access
    3. 3. Zwischenergebnis No access
  4. 1. 1. a) Erfordernis einer Liquiditätsprognose? No access
      2. b) Erfordernis einer Ertragsfähigkeitsprognose? No access
      3. c) Erfordernis einer Rentabilitätsprognose? No access
      4. d) Stellungnahme No access
      5. aa) Absicherung der Zahlungsfähigkeitsprognose durch eine langfristige Perspektive? No access
        bb) Betrachtung der Zahlungsfähigkeit bei gleichbleibendem Schuldendeckungspotenzial? No access
        (1) Kein ersichtliches Extensionsverbot No access
        (a) Bestimmung des relevanten Telos des Überschuldungstatbestands No access
        (b) Normimmanente Notwendigkeit einer erweiternden Auslegung No access
        (3) Grenzen der teleologischen Extension No access
        (a) Entgegenstehender Wortlaut des Überschuldungstatbestands No access
        (b) Bestehende Unterschiede zur drohenden Zahlungsunfähigkeit i.S.v. § 18 InsO No access
        (c) Kein Risiko von Prognoseunschärfen No access
        (d) Keine zwingenden Praktikabilitätserwägungen No access
        (e) Keine Richtlinienwidrigkeit der teleologischen Extension No access
        (5) Zwischenergebnis No access
    2. 1. a) Erfordernis einer verbindlichen Finanzierungszusage? No access
      2. b) Differenzierung zwischen verschiedenen Finanzierungsmaßnahmen? No access
      3. c) Überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Mittelzuflusses als hinreichende Voraussetzung? No access
      4. d) Stellungnahme No access
  5. V. Konsequenzen für die vertragliche Insolvenzabwehr No access
1. 1. I. Uneinheitliche Terminologie No access
  2. II. Relevanz der Systematisierung von Patronatserklärungen No access
  3. 1. 1. Kriterium zur Abgrenzung harter und weicher Patronatserklärungen No access
    2. 1. a) Moralische Verpflichtungen No access
      2. b) Verträge ohne Verhaltenspflicht – Auskunftsverträge No access
      3. c) Verträge mit Verhaltenspflicht No access
    3. 3. Harte Patronatserklärungen No access
    4. 1. a) Erfüllung der Ausstattungsverpflichtung durch nicht liquide Mittel No access
      2. b) Umfang der Ausstattungsverpflichtung No access
      3. c) Möglichkeiten der Limitierung der Einstandspflicht No access
  4. IV. Unterscheidung interner und externer Patronatserklärungen No access
2. 1. 1. 1. Keine pauschale Auslegung zugunsten des Patrons No access
    2. 2. Keine pauschale Auslegung zu Lasten des Patrons No access
    3. 3. Keine Berücksichtigung späterer Umstände No access
    4. 4. Keine Notwendigkeit ausdrücklicher Vereinbarungen No access
    5. 5. Zwischenergebnis No access
  2. II. Sonderfall kollektiver Erklärungen No access
1. 1. I. Keine Berücksichtigung im stichtagsbezogenen Liquiditätsstatus No access
  2. 1. 1. a) Fälligkeit des Ausstattungsanspruchs No access
      2. b) Leistungsbereitschaft des Patrons No access
      3. c) Bonität des Patrons No access
      4. d) Zwischenergebnis No access
    2. 2. Zu erwartende Ausstattung und Einfluss höhenmäßiger Beschränkungen No access
    3. 1. a) Notwendigkeit einer individualvertraglichen Regelung No access
      2. b) Problem einer ausdrücklichen Rückzahlungsvereinbarung No access
  3. III. Zwischenergebnis No access
2. 1. 1. 1. a) Der Einfluss des Bonitätsrisikos No access
      2. b) Der Einfluss von Wirksamkeitsbedenken No access
      3. c) Realisierungswille des Protegés No access
    2. 1. a) Bestand des Ausstattungsanspruchs in der Insolvenz des Protegés No access
      2. aa) Beschränkung der Ausstattungsverpflichtung auf einzelne Verbindlichkeiten No access
        bb) Höhenmäßige Beschränkung der Ausstattungsverpflichtung No access
      3. c) Notwendige Regelungen zur Rückzahlungsverpflichtung No access
    3. 3. Zwischenergebnis No access
  2. 1. 1. Stützung einer positiven Fortführungsprognose durch eine harte interne Patronatserklärung No access
    2. 1. a) Notwendige Regelungen zur Rückzahlungsverpflichtung No access
      2. b) Problem einer höhenmäßig begrenzten Ausstattungspflicht No access
    3. 3. Zwischenergebnis No access
3. 1. I. Beendigung der Ausstattungsverpflichtung durch eine Befristungsabrede No access
  2. II. Beendigung der Ausstattungsverpflichtung durch einen Schuldübernahmevertrag No access
  3. 1. 1. Das entgegenstehende Anfechtungsgesetz No access
    2. 2. Das entgegenstehende Insolvenzanfechtungsrecht No access
  4. 1. 1. a) Kündigungsrecht kraft Parteivereinbarung No access
      2. b) Kündigungsrecht kraft Gesetzes No access
      3. c) Rechtsfolgen einer ordentlichen Kündigung No access
    2. 1. a) Beteiligungsverlust am Protegé als zur Kündigung berechtigender Umstand No access
      2. b) Verschlechterung der Vermögenslage des Protegés als zur Kündigung berechtigender Umstand No access
      3. c) Außerordentliche Kündigung aufgrund anderer wichtiger Gründe No access
    3. 3. Zwischenergebnis No access
4. 1. 1. 1. a) Grundsätzliche Auswirkung der Kündigung auf die Zahlungsunfähigkeit No access
      2. b) Kein tatsächlich zu erwartender Liquiditätszufluss? No access
    2. 2. Kündigung ohne Kündigungsfrist No access
  2. 1. 1. Kündigungsrecht mit Kündigungsfrist No access
    2. 2. Kündigungsrecht ohne Kündigungsfrist No access
  3. III. Zwischenergebnis No access
5. 1. I. Abwehr einer bilanziellen Überschuldung No access
  2. 1. 1. Situation einer bereits erklärten Kündigung No access
    2. 1. a) Meinungsstand zum Einfluss kündbarer Patronatserklärungen auf die Fortführungsprognose No access
      2. b) Stellungnahme No access
  3. III. Zwischenergebnis No access
6. 1. I. Kein konkludenter Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit No access
  2. II. Vertragliches Gläubigerschutzkonzept No access
  3. 1. 1. a) Altes Eigenkapitalersatzrecht No access
      2. b) Aktuelles Gesellschafterdarlehensrecht No access
    2. 1. a) Grundsätzliche Kritik an der Finanzplanbindung No access
      2. b) Keine Finanzplanbindung bei harten internen Patronatserklärungen No access
    3. 1. a) Keine zwingende ex nunc Wirkung einer Kündigung No access
      2. b) Kein Ausschluss der Kündigungsmöglichkeit aus § 490 BGB No access
      3. c) Zwischenergebnis No access
    4. 4. Keine Bindung des Patrons aus gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten No access
    5. 1. a) Anleihe am vertraglichen Gläubigerschutzkonzept No access
      2. b) Beeinflussung des Zeitpunkts der Insolvenzantragspflicht No access
      3. c) Stellungnahme No access
      4. d) Keine Fallgruppe materieller Unterkapitalisierung No access
    6. 6. Keine Bindung des Patrons aus § 296 Abs. 1 AktG No access
    7. 7. Keine Bindung des Patrons aus § 119 InsO No access
    8. 8. Zwischenergebnis No access
  4. 1. 1. a) Die Beteiligteninteressen bei BGHZ 204, 231 No access
      2. b) Die divergierende Interessenlage des Patrons No access
      3. c) Die Interessenlage des Protegés No access
      4. d) Die Interessenlage der Drittgläubiger No access
      5. e) Zwischenergebnis No access
    2. 2. Anwendbarkeit des vertraglichen Gläubigerschutzkonzeptes trotz der Rechtsprechungsänderung in BGHZ 214, 350 No access
    3. 3. Drittbegünstigung auch ohne „Leistung“ i.S.v. § 328 BGB No access
    4. 1. a) Einwand der faktischen Unaufhebbarkeit No access
      2. b) Vereinbarkeit des vertraglichen Gläubigerschutzkonzeptes mit der Vertragsfreiheit No access
    5. 5. Unvereinbarkeit des vertraglichen Gläubigerschutzkonzepts mit § 137 BGB No access
    6. 6. Friktionen bei liquiditätssichernden Gesellschafterleistungen No access
    7. 1. a) Keine zeitlichen Grenzen des Zurückweisungsrechts No access
      2. aa) Zweck des § 333 BGB No access
        bb) Folgen einer Zurückweisung für die Patronatserklärung No access
        cc) Kontrollüberlegung: Folge einer beschränkt wirkenden Zurückweisung No access
      3. c) Zwischenergebnis No access
    8. 8. Zwischenergebnis No access
  5. 1. 1. Meinungsstand No access
    2. 1. a) Sonderdeliktscharakter von § 15a InsO No access
      2. b) Fehlen einer Antragspflicht No access
    3. 1. aa) Keine Bindung zur Insolvenzabwehr erforderlich? No access
        bb) Die nach der h.M. erforderliche Bindung an den Sanierungsbeitrag No access
        cc) Stellungnahme No access
      2. (1) Keine aktive Herbeiführung einer Insolvenz No access
        (2) Keine Existenzvernichtungshaftung No access
        (a) Vorwurf bei der Insolvenzverschleppungshaftung nach § 826 BGB No access
        (b) Sanierungserfolg hier nicht von vornherein ausgeschlossen No access
        (1) Das Streben nach einem individuellen Sondervorteil bei der Insolvenzverschleppungshaftung No access
        (2) Das sittlich zu missbilligende Verhalten des Patrons No access
        (3) Ausstattungszusage als Anknüpfungspunkt der Haftung des Patrons No access
        (a) Konturierung des Krisenbegriffs bei der Insolvenzverschleppungshaftung No access
        (b) Wirksamer Gläubigerschutz trotz einer erforderlichen Krise des Protegés No access
      3. c) Kausaler Schaden der Drittgläubiger No access
      4. d) Subjektiver Tatbestand No access
    4. 4. Zwischenergebnis No access
1. 1. 1. 1. Recht des Patrons zur Direktleistung an den gesicherten Dritten No access
    2. 2. Pflicht des Patrons zur Direktleistung an den gesicherten Dritten im Sicherungsfall No access
    3. 3. Zwischenergebnis No access
  2. 1. 1. Keine Übernahme einer allgemeinen Liquiditätsgarantie No access
    2. 2. Keine einklagbare Existenzerhaltungspflicht No access
    3. 3. Zwischenergebnis No access
  3. 1. 1. Einfluss auf die Liquiditätsbilanz des Protegés No access
    2. 2. Überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Mittelzuflusses beim Protegé No access
    3. 1. a) Einfluss des Weiterleitungsrisikos auf die erwartete Ausstattung No access
      2. b) Sonderfall eines „Hauptgläubigers“ des Protegés No access
    4. 4. Notwendige Regelungen zum Regressanspruch des Patrons No access
    5. 5. Zwischenergebnis No access
  4. 1. 1. a) Beeinflussung des Überschuldungsstatus durch externe Patronatserklärungen No access
      2. aa) Separate Vereinbarung eines Freistellungsanspruchs im Innenverhältnis No access
        bb) Keine konkludente Drittbegünstigung durch die Patronatserklärung No access
      3. c) Zwischenergebnis No access
    2. 1. a) Mittelbare Effekte externer Patronatserklärungen auf die Fortführungsprognose No access
      2. (1) Überwiegende Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Unterstützung No access
        (2) Wahrscheinlichkeit einer Direktleistung des Patrons No access
        bb) Notwendige höhenmäßige Ausgestaltung der externen Patronatserklärung im Einzelfall No access
      3. c) Zwischenergebnis No access
  5. 1. 1. aa) Gesetzliches Kündigungsrecht des Patrons No access
        bb) Zukunftsgerichtete Wirkung der Kündigung No access
        cc) Keine Gefahr einer rückwirkenden Enthaftung No access
        dd) Keine Wartefrist vor Ausspruch der Kündigung No access
        ee) Im Einzelfall einzuhaltende Kündigungsfrist No access
        ff) Zwischenergebnis No access
      2. aa) (Zukunftsgerichtete) Wirkung einer außerordentlichen Kündigung No access
        bb) Beteiligungsverlust des Patrons als wichtiger Grund No access
        cc) Verschlechterung der Vermögenslage des Protegés als wichtiger Grund? No access
        dd) Zwischenergebnis No access
      3. c) Möglichkeit der Kündigung auch in einer Krise des Protegés No access
    2. 2. Vereinbarung einer auflösenden Bedingung oder Befristung No access
    3. 3. Zwischenergebnis No access
  6. 1. 1. Bereits eingetretener Beendigungstatbestand No access
    2. 2. Nur drohende Beendigung der externen Patronatserklärung No access
  7. 1. 1. Abwehr einer rechnerischen Überschuldung No access
    2. 2. Begründung einer positiven Fortführungsprognose No access
2. 1. 1. 1. Kein einseitiges Leistungsversprechen des Patrons No access
    2. 1. a) Typischerweise verbindliches Vertragsangebot des Patrons No access
      2. b) Keine Einschränkung des Adressatenkreises auf Neugläubiger No access
      3. aa) Verzicht auf den Zugang einer Annahmeerklärung durch den Patron No access
        bb) Schweigen des Erklärungsempfängers als ausreichende Willensbetätigung? No access
        cc) Keine Korrektur des Annahmeerfordernisses durch eine Beweislastumkehr No access
        dd) Zwischenergebnis No access
  2. II. Abwehr einer Zahlungsunfähigkeit durch eine Patronatserklärung ad incertas personas No access
  3. 1. 1. Abwehr einer bilanziellen Überschuldung No access
    2. 2. Begründung einer positiven Fortführungsprognose No access
  4. 1. 1. Kündigung bestehender Verträge No access
    2. 1. a) Befristung des Vertragsangebots No access
      2. aa) Kein stillschweigender Widerrufsvorbehalt No access
        bb) Möglichkeit einer nachträglichen Befristung No access
        cc) Möglichkeit eines Widerrufs nach Treu und Glauben No access
        dd) Zwischenergebnis No access
  5. V. Auswirkungen der Lösungsmöglichkeiten auf die insolvenzvermeidende Wirkung einer Patronatserklärung ad incertas personas No access
1. 1. 1. 1. Auskunftsverträge No access
    2. 1. a) Beteiligungserklärungen No access
      2. b) Verhandlungserklärungen No access
      3. c) Einflussnahmeerklärungen No access
      4. d) Unterlassen eines Aushöhlens des Vermögens des Protegés No access
    3. 3. Zwischenergebnis No access
  2. 1. 1. Erklärung der Kenntnisnahme von oder dem Einverständnis mit einem Geschäft No access
    2. 2. Erklärung, hinter dem Protegé zu stehen No access
    3. 3. In Aussicht Stellen einer Ausstattung No access
    4. 4. Verweis auf die Geschäftspolitik in Bezug auf die Bonität des Protegés No access
    5. 5. Verweis auf das eigene Ansehen durch den Patron No access
    6. 6. Mittelbare Effekte weicher Patronatserklärungen für die Insolvenzabwehr No access
2. 1. I. Keine Auswirkungen auf die bilanzielle Überschuldung des Protegés No access
  2. 1. 1. Die Anforderungen aus BGHZ 230, 255 (Air Berlin) No access
    2. 1. a) Fehlende Verallgemeinerungsfähigkeit der Aussagen in BGHZ 230, 255 (Air Berlin) No access
      2. b) Keine gesicherte Gläubigerposition zur Insolvenzabwehr notwendig No access
      3. aa) Die neuere Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf No access
        bb) Bedeutung der vom OLG Düsseldorf betonten Ertragsfähigkeit für die Fortführungsprognose No access
        cc) Universelle Gültigkeit der Vorgaben des OLG Düsseldorfs No access
    3. 1. a) Notwendige Koppelung der Finanzierungsentscheidung an objektive Umstände No access
      2. aa) Konzernrechtliche Verbundenheit von Patron und Protegé No access
        bb) Dokumentierte Finanzierungshistorie No access
        cc) Emotionale Verbundenheit des Patrons No access
        dd) Faktischer Unterstützungszwang aufgrund außerrechtlicher Nachteile für den Patron? No access
        ee) Kein faktischer Unterstützungszwang bei Banken No access
        ff) Pflicht zur Verlustübernahme und Daseinsvorsorge No access
        gg) Zwischenergebnis No access
      3. c) Keine Differenzierung zwischen innerhalb und außerhalb einer Krise abgegebenen weichen Patronatserklärungen No access
    4. 4. Zwischenergebnis No access
3. C. Abwehr einer Zahlungsunfähigkeit durch eine weiche Patronatserklärung No access
1. A. Hauptthesen No access
2. 1. I. Einzelthesen zum Grundlagenteil No access
  2. 1. 1. Abwehr einer Zahlungsunfähigkeit durch eine kündbare harte interne Patronatserklärung No access
    2. 2. Abwehr einer bilanziellen Überschuldung durch eine kündbare harte interne Patronatserklärung No access
    3. 3. Begründung einer positiven Fortführungsprognose mittels einer kündbaren harten internen Patronatserklärung No access
  3. 1. 1. Abwehr einer Zahlungsunfähigkeit durch eine harte externe Patronatserklärung No access
    2. 2. Abwehr einer bilanziellen Überschuldung durch eine harte externe Patronatserklärung No access
    3. 3. Begründung einer positiven Fortführungsprognose mittels einer harten externen Patronatserklärung No access
    4. 4. Möglichkeit der Kündigung einer externen Patronatserklärung und deren Auswirkungen auf die Eignung zur Insolvenzabwehr No access
  4. IV. Einzelthesen zu Patronatserklärungen ad incertas personas No access
  5. V. Einzelthesen zu weichen Patronatserklärungen No access
Literaturverzeichnis No access Pages 411 - 436