Strafbarkeit des Kick-back-Vorgangs in der öffentlichen Auftragsvergabe

RA Dr. David Portner

doi:10.5771/9783748901433

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Bibliographic data

Publication year: 2019
Publication date: 12.07.2019
ISBN-Print: 978-3-8487-6023-7
ISBN-Online: 978-3-7489-0143-3
Publisher: Nomos, Baden-Baden
Series: Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftsstrafrecht
Volume: 37
Language: German
Pages: 497
Product type: Book Titles

Titelei/Inhaltsverzeichnis No access Pages 1 - 30
1. A. Aktualität und Relevanz des Themas No access
2. B. Problemstellungen No access
3. C. Thesen und Fragestellung No access
4. D. Ziele dieser Arbeit No access
5. E. Untersuchungsgegenstand und Eingrenzung des Themas No access
6. F. Stand der Rechtsprechung und Literatur No access
7. G. Gang der Untersuchung No access
8. H. Begriffsbestimmungen vergaberechtlicher Termini No access
1. 1. I. BGHSt 31, 232 = BGH, NJW 1983, 1807 – „Pfarrpfründe-Entscheidung“ No access
  2. II. BGHSt 47, 295 – „Herzklappen- bzw. Herzschrittmacherskandal“ No access
  3. III. BGHSt 49, 317 – „System Schreiber“ No access
  4. IV. BGHSt 50, 299 – „Kölner Müllskandal“ No access
  5. V. BGH, NJW 2006, 2864 – „Wuppertaler Korruptionsskandal“ No access
  6. VI. BGH, NJW 2006, 3290 – „Allianz Arena München“ No access
  7. VII. BGHSt 54, 39 = BGH, NJW 2009, 3248 – „Rechtsanwaltsversorgungswerk Hamburg“ No access
  8. VIII. BGH, NStZ 2010, 330 – „Ferienobjekt Heiligendamm“ No access
  9. IX. BGHSt 59, 205 – „Resort Schwielowsee“ No access
  10. X. Baustelle des Flughafens „BER“ No access
2. B. Analyse der Beispielfälle No access
3. 1. I. Begriffsbestimmung No access
  2. II. Zweiaktiger Geschehensablauf und Zuwendungsmodalitäten No access
  3. III. Vergleich mit anderen Konstellationen No access
  4. IV. Motive und Ursachen No access
  5. V. Beispiel eines fiktiven Kick-back-Standardfalls in der öffentlichen Auftragsvergabe No access
1. 1. 1. 1. Rechtsrahmen No access
    2. 2. Adressaten und Wirkungen No access
    3. 3. Funktion des Haushaltsvergaberechts No access
    4. 4. Korruptionspräventive Wirkung haushaltsvergaberechtlicher Normen No access
    5. 5. Folgerung No access
  2. 1. 1. Entwicklungen in den 1970er-Jahren No access
    2. 2. Entwicklungen in den 1980er-Jahren No access
    3. 1. a) Überblick der Änderungen No access
      2. b) Ableitungen aus den Änderungen für den möglichen Zweck der Korruptionsbekämpfung No access
    4. 4. Europäische Richtlinien der 2000er-Jahre und Reformen des deutschen Vergaberechts No access
    5. 1. a) Neuere Entwicklungen des europäischen Vergaberechts No access
      2. b) Grünbuch aus 2011 No access
      3. c) EU-Richtlinienvorschlag 2011 und EU-Richtlinienpaket 2014 No access
      4. d) Reform des deutschen Vergaberechts No access
  3. III. Zusammenfassende Gesamtbetrachtung No access
2. 1. I. Kick-back-Prävention durch das Vergaberecht No access
  2. 1. 1. Gefahrenpotenziale No access
    2. 2. Ursache: Defizite der Transparenz und der Kontrollmöglichkeiten No access
    3. 3. Gruppierung der Missbrauchsrisiken No access
    4. 1. a) Umgehung des Vergaberechts No access
      2. b) Wahl der Verfahrensart No access
      3. c) Flexibilisierung des Vergabevorgangs und Gestaltungsspielräume für Auftraggeber No access
      4. d) Transparenzdefizite No access
      5. e) Weitere Beispiele für Missbrauchspotenziale No access
      6. f) Komplexität und Schwierigkeit des Vergaberechts, Rechtszersplitterung, Reichweite von Rechtsschutz und Kontrolle No access
    5. 1. a) Kombinierte Leistungs- und Preismanipulation No access
      2. b) Isolierte Preismanipulation No access
      3. c) Zuschlagskriterien und Angebotswertung No access
3. C. Ergebnis zu These 1 No access
1. 1. I. Verstoß gegen das Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsprinzip sowie gegen § 1 GWB No access
  2. 1. 1. Obligatorischer Ausschluss nach § 123 GWB No access
    2. 1. a) Überblick über die Rechtslage No access
      2. b) Anwendungsbereich der Ausschlussgründe wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens No access
      3. c) Ermessen bei unterstellter Anwendbarkeit auf Kick-backs No access
      4. d) Versuch unzulässiger Beeinflussung der Entscheidungsfindung des Auftraggebers No access
      5. e) Schwere Verfehlung No access
      6. f) Kein Rückgriff auf die vergaberechtlichen Grundsätze No access
    3. 3. Praxisrelevanz der Ausschlussgründe No access
    4. 4. Sonstige vergaberechtliche Folgen No access
  3. III. Praktische Aspekte zum Vergabeprimärrechtsschutz No access
  4. IV. Fazit No access
2. B. Zivilrecht No access
3. C. Haushalts-, Dienst- und Arbeitsrecht No access
4. D. Compliance-Regelungen No access
5. E. Folgerungen No access
6. F. Ergebnis zu These 2 No access
1. 1. I. Kick-back als Problemfeld der Untreue No access
  2. II. Vereinbarkeit der Untreue mit Verfassungsrecht No access
  3. III. Gang der Untersuchung No access
  4. 1. 1. a) Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis No access
      2. (1) §§ 299 Abs. 1, 332 StGB No access
        (2) § 298 StGB No access
        (3) § 1 GWB No access
        (4) Vergaberechtliche Ausschlussgründe No access
        bb) Sittenwidrigkeit No access
        cc) Missbrauch der Vertretungsmacht No access
    2. 1. a) Bestimmung der Treuepflichten No access
      2. aa) Eingrenzung der Treuepflichten und -pflichtigen No access
        bb) Bedienstete in Leitungspositionen No access
        cc) Sonstige Entscheidungs- und Handlungsbefugte No access
        dd) Fehlen einer Entscheidungs- und Handlungsbefugnis No access
      3. aa) Anknüpfungspunkte für das die Treuepflicht verletzende Verhalten No access
        bb) Vereinbarung des Kick-backs No access
        cc) Vollzug des Auftrags No access
        dd) Entgegennahme des Kick-backs No access
        ee) Nichtherausgabe des Kick-backs an den Auftraggeber No access
        (1) Tun oder Unterlassen No access
        (2) Rechtsprechung und Ansichten im Schrifttum No access
        (3) Stellungnahme No access
    3. 3. Zusammenfassung No access
  5. 1. 1. Probleme, Fragestellungen und Gang der Untersuchung No access
    2. 1. a) Maßgeblicher Vermögensgegenstand: Exspektanz auf einen günstigeren Auftragspreis No access
      2. aa) Marktexspektanz in der öffentlichen Auftragsvergabe No access
        bb) Vergaberechtlich obligate Schätzung des Auftragswerts No access
        cc) Verordnung PR Nr. 30/53 No access
      3. c) Bezugsobjekt für die Exspektanzentstehung No access
      4. (1) Juristische und funktionale Vermögenstheorie No access
        (2) Personale Vermögenstheorie No access
        (3) Ökonomische Vermögenslehren No access
        bb) Eigene Position No access
      5. (1) Judikatur des Reichsgerichts No access
        (2) Bundesdeutsche höchstrichterliche Rechtsprechung No access
        (1) Ansichten ohne Konkretisierungsansätze No access
        (2) Meinungen mit Konkretisierungsansätzen No access
        (1) Zur Judikatur No access
        (2) Zum Schrifttum No access
        (3) Auswirkungen der unterschiedlichen Kriterien No access
        dd) Zwischenergebnis No access
      6. aa) Vorgehensweise der Rechtsprechung No access
        bb) Kritik der Literatur an der Vorgehensweise der Rechtsprechung No access
        (1) Materiell-rechtliche Anforderungen an das Vermögen und den Vermögensnachteil No access
        (2) Fiktion des Vermögensnachteils durch den BGH No access
        (a) Analogieverbot No access
        (b) Maßgaben zur Tatbestandskonturierung No access
        (c) Verstoß gegen den Gesetzesvorbehalt und das Gewaltenteilungsprinzip No access
        (1) Anwendung eines „Regel-Ausnahme-Verhältnisses“ durch den BGH No access
        (2) Unzulässigkeit eines strafprozessualen Anscheinsbeweises No access
        (3) Konsequenzen der Rechtslage für den Nachweis des Vermögensnachteils No access
        ee) Folgerung aus dem bisherigen Untersuchungsergebnis No access
      7. (1) Unbeachtlichkeit von Manipulationen des Angebotspreises No access
        (2) Kriterien für das Entstehen einer vermögenswerten Exspektanz No access
        (3) „Vergabesituationsbezogene Exspektanzbestimmung“ No access
        bb) Keine Exspektanzen auf Grundlage von „Schattenvereinbarungen und -angeboten“ No access
        (1) Eindeutig exspektanzbegründende Konstellationen No access
        (2) Eindeutig exspektanzlose Konstellationen No access
        (a) Kein isoliertes Angebot ohne eingepreistes Schmiergeld No access
        (b) Bereitschaft zur Preisreduzierung No access
        (c) Indizien für die Bereitschaft zur Preissenkung im Strafprozess No access
        (d) Würdigung der Indizien und Folgerungen No access
      8. h) Subsumtion des fiktiven Kick-back-Standardfalls No access
      9. i) Zusammenfassung No access
    3. 1. aa) Unmittelbare Vermögenseinbuße No access
        bb) Zuschlagserteilung als endgültiger Vermögensnachteil oder als „konkrete schädigende Vermögensgefährdung“ No access
      2. aa) Höhe des Kick-backs bekannt No access
        bb) Kick-back-Höhe nicht bekannt No access
  6. VI. Vorsatz No access
  7. VII. Resümee No access
2. 1. I. Begriffsbestimmung No access
  2. II. Strafrechtliche Erfassung haushaltsrechtswidrigen Verhaltens No access
  3. III. Kick-backs als Anwendungsfall der „Haushaltsuntreue“ No access
  4. IV. Verletzung vermögensspezifischer Bestimmungen des Haushalts(vergabe)rechts No access
  5. 1. 1. Zweck- und haushalts(vergabe)rechtswidrig verwendete öffentliche Mittel No access
    2. 2. Subjektiver Schadenseinschlag No access
3. 1. I. Abgrenzung zur bisherigen Untersuchung No access
  2. II. Beteiligung des Bediensteten an der Untreue des Unternehmensangehörigen: Anstiftung oder Beihilfe No access
  3. III. Untersuchung anhand des fiktiven Kick-back-Standardfalls No access
  4. IV. Analyse der Rechtsprechung No access
  5. 1. 1. a) Wirksamkeit des Einverständnisses No access
      2. b) Pflichtwidrigkeit No access
    2. 1. a) Abgabe des Kick-back inkludierenden Angebots No access
      2. b) Zahlung des Kick-backs an den Bediensteten No access
      3. c) Kompensation der Vermögenseinbuße No access
    3. 3. Tatvorsatz No access
  6. VI. Anforderungen an die Teilnahme des Bediensteten No access
4. D. Fazit zur Untreue No access
5. 1. 1. 1. Konstellation 1 No access
    2. 2. Konstellation 2 No access
    3. 3. Konstellation 3 No access
    4. 4. Konstellation 4 No access
    5. 5. Folgerungen aus der Systematisierung No access
  2. 1. 1. Strafbarkeit des Bediensteten im fiktiven Kick-back-Standardfall No access
    2. 1. a) Abwandlung 2 zum fiktiven Kick-back-Standardfall No access
      2. b) Täuschung, Irrtum, Vermögensverfügung No access
      3. aa) Grundlegendes zum Vermögensschaden beim Betrug No access
        bb) Günstigstes Angebot eines redlichen Mitbewerbers No access
        (1) Geschehensablauf beim „Submissionsbetrug“ No access
        (2) Parallelen von „Submissionsbetrug“ und Kick-back-Vorgang in der öffentlichen Auftragsvergabe No access
        (a) Materiell-rechtlicher Vermögensschaden No access
        (b) Strafprozessuale Feststellung des Vermögensschadens mit der „Indizienlösung“ No access
        (a) Zum „hypothetischen Marktpreis“ No access
        (b) Zur „Indizienlösung“ des BGH No access
        (c) Folgerungen No access
  3. III. Konstellation 2: Beteiligung des Bediensteten an dem Betrug des korrupten Unternehmenshandelnden No access
  4. 1. 1. Nachträgliche Manipulation des Angebotspreises No access
    2. 1. a) Täuschendes Absageschreiben No access
      2. b) Vermögensverfügung durch Nichtgeltendmachung von Vergabeprimärrechtsschutz No access
      3. c) Vermögenswerte Exspektanz No access
      4. d) Vorsatz und Absicht eigen- oder fremdnütziger Bereicherung No access
  5. V. Konstellation 4: Beteiligung des Bediensteten am Betrug des korrupten Unternehmenshandelnden zulasten des Vermögens redlicher Mitbewerber No access
  6. VI. Fazit zum Betrug No access
1. 1. I. Entbehrlichkeit der Klassifizierung des Vorteils als „Kick-back“ No access
  2. II. Keine Notwendigkeit einer Bevorzugung im Wettbewerb No access
  3. III. Kein Zukunftsbezug zwischen Vorteil und Diensthandlung erforderlich No access
  4. IV. Bestrafung des Versuchs No access
  5. 1. 1. Dienstpflichtwidriges Diensthandeln des Bediensteten No access
    2. 2. Anforderungen an das Gegenseitigkeitsverhältnis No access
  6. VI. Auffangtatbestand Vorteilsannahme No access
2. 1. I. Vergleich des strafrechtlichen Amtsträgerbegriffs mit dem kartellvergaberechtlichen öffentlichen Auftraggeberbegriff No access
  2. II. Staatlicher Kernbereich No access
  3. III. Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung durch sonstige – vor allem private – Stellen No access
  4. 1. 1. Bayerisches Rotes Kreuz No access
    2. 2. Abfallverwertungsgesellschaft im „Kölner Müllskandal“ No access
    3. 3. Deutsche Bahn AG No access
    4. 4. Kommunales Wohnungsunternehmen No access
  5. V. Subsumtion des fiktiven Kick-back-Standardfalls No access
  6. VI. Zusammenfassung No access
1. 1. I. Positive Aspekte No access
  2. 1. 1. a) Keine Bestrafung nur einer Vorteilsannahme No access
      2. b) Kein nachweisbarer Zukunftsbezug No access
    2. 1. aa) Stand in der Rechtsprechung und in der Literatur No access
        bb) Eigene Meinung No access
      2. aa) Monopolstellung des korrupten Wirtschaftsteilnehmers No access
        bb) De-facto-Vergabe No access
        cc) „Ein-Angebot-Wettbewerb“ No access
        dd) „Pro-Forma-Vergabeverfahren“ No access
        ee) Fehlen einer unlauteren Bevorzugung des mit dem Bediensteten kolludierenden Wirtschaftsteilnehmers No access
        ff) Weitergabe von Informationen zur Verbesserung der Zuschlagschance No access
    3. 3. Keine Bestrafung des Versuchs, Strafrahmenunterschiede, Antragserfordernis, Verweis auf den Privatklageweg No access
  3. III. Folgerungen No access
2. 1. I. Konzeption der Norm und bisherige Relevanz in der Strafverfolgung No access
  2. 1. 1. Rechtsprechung und Literatur No access
    2. 1. a) Keine Geltung für Vertikalabsprachen No access
      2. aa) Art der Kartellrechtsakzessorietät No access
        bb) Anwendung der „eingeschränkt-dynamischen Kartellrechtsakzessorietät“ No access
  3. III. Bewertung des Untersuchungsergebnisses und Folgerung No access
3. C. Fazit No access
1. 1. 1. 1. Einhaltung von Pflichten des Unternehmens durch die Angestellten und Beauftragten No access
    2. 2. Schutz des Wettbewerbs No access
    3. 3. Vermögensschutz No access
  2. 1. 1. Schutz vor Integritätsverletzungen durch Korruption No access
    2. 1. a) Methode zur Bestimmung des Rechtsguts No access
      2. b) Wille des europäischen und des deutschen Gesetzgebers No access
      3. c) Telos des „Geschäftsherrenmodells“ No access
      4. d) Wortlaut des § 299 Abs. 1 Nr. 2 StGB No access
      5. e) Systematik No access
2. 1. I. Ausweitung der Strafbarkeit No access
  2. II. Defizite No access
3. C. Zusammenfassung No access
1. 1. I. Vermögensschutz No access
  2. II. Schutz des Wettbewerbs und Schutz vor Integritätsverletzungen durch Amtsträger sowie durch Angestellte und Beauftragte No access
  3. III. Ergebnis zu These 3 No access
  4. 1. 1. a) Existenzberechtigung No access
      2. b) Einbettung in das deutsche Strafrechtssystem No access
      3. c) Instrument zur Bekämpfung von Kick-backs No access
      4. d) Rechtsgut No access
      5. e) Verfassungsrechtliche Kritik No access
    2. 2. Folgerung No access
2. 1. I. Ansätze für eine verbesserte Bekämpfung von Kick-backs durch das Vergaberecht No access
  2. 1. 1. De-facto-Vergaben: Verbindliche „Ex-ante-Transparenzbekanntmachung“ und Einsichtsrechte No access
    2. 2. Recht auf Einsicht in die Dokumentation für alle Verfahrensteilnehmer nach Beendigung des Wettbewerbs No access
    3. 3. Erweiterung der Vorabinformationspflicht und Unwirksamkeitsfolge No access
    4. 4. Ausnahmslose Verpflichtung zur Vergabebekanntmachung No access
  3. III. Stärkung des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes No access
  4. 1. 1. Obligatorischer Ausschlussgrund von Wirtschaftsteilnehmern wegen einer vertikalen Absprache No access
    2. 2. Erweiterung der Verbotsgesetztatbestände in § 135 Abs. 1 GWB No access
    3. 3. Geltung der Unwirksamkeitsgründe des § 135 Abs. 1 GWB für alle Auftragsvergaben No access
  5. 1. 1. Aktuelle Rechtslage No access
    2. 2. Gesetzliche Vorgaben für eine „Vergaberechts-Compliance“ No access
    3. 3. Vier-Augen-Prinzip No access
    4. 4. Personalrotation No access
    5. 5. „Hinweisgebersystem“ No access
    6. 6. Verbot der Mitwirkung von Nichtamtsträgern an Vergaben No access
3. 1. I. Einführung eines „Vergabestrafrechts“ zur Bekämpfung von Kick-backs in der öffentlichen Auftragsvergabe No access
  2. 1. 1. a) Keine Verringerung der Anforderungen an die Untreue No access
      2. aa) Begründung für die Einführung eines Sondertatbestands No access
        bb) Prohibited conduct, 41 U.S.C. Sec. 8702 No access
        (1) Vorschlag No access
        (a) Konkretes Vermögensgefährdungsdelikt No access
        (b) Vermögensschützendes Korruptionsdelikt No access
        (c) Täterqualifikation und Tathandlung No access
        (d) „Im Zusammenhang mit der Vergabe eines öffentlichen Auftrags“ No access
        (e) Rechtswidriger Vorteil No access
        (f) Strafrahmen No access
        (g) Besonders schwere Fälle, Absatz 2 No access
        (h) Entbehrlichkeit einer Legaldefinition eines Kick-backs No access
        (i) Verortung des Vorschlags No access
    2. 1. a) Keine Nivellierung der Korruptionsdelikte No access
      2. aa) Einbezug von Vertikalabsprachen No access
        (1) Kritik am Entwurf von Bender No access
        (2) Gründe für die unmittelbare Täterschaft von Bediensteten bei einer Vertikalabsprache No access
        (3) Vorschlag No access
        (a) Verortung der Tätersonderregelung No access
        (b) Erläuterungen zu den Tatbestandsmerkmalen No access
Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse No access Pages 470 - 472
Literaturverzeichnis No access Pages 473 - 492
URL-Verzeichnis No access Pages 493 - 497

Bibliography (356 entries)

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