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Gesellschafterdarlehen und stehengelassene Gewinne in Familienunternehmen

Eine Untersuchung zur Notwendigkeit einer Bankerlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG
Autor:innen:
Verlag:
 2019

Zusammenfassung

Ob Familienunternehmen für die Unternehmensfinanzierung mit Gesellschafterdarlehen und stehengelassenen Gewinnen einer Bankerlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG bedürfen, ist noch nicht abschließend geklärt. Überlegungen zum Anwendungsbereich des § 32 KWG, insbesondere dessen Einschränkung, sowie die Auslegung der Tatbestandsmerkmale des Einlagengeschäfts nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG stehen einer solchen Erlaubnispflicht grundsätzlich entgegen. Zum einen sind Gesellschafterdarlehen und stehengelassene Gewinne in der Regel nicht vom Schutzzweck des § 32 KWG erfasst, insbesondere da sie mit anderen nicht schutzbedürftigen Geschäften vergleichbar sind und systematische sowie rechtspolitische Erwägungen entgegenstehen. Zum anderen handelt es sich bei Gesellschafterdarlehen und stehengelassenen Gewinnen nicht um Bankgeschäfte in Form von Einlagengeschäften. Sie können weder als unbedingt rückzahlbare Gelder noch als Gelder des Publikums durch Auslegung qualifiziert werden.

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Bibliographische Angaben

Copyrightjahr
2019
ISBN-Print
978-3-8487-5427-4
ISBN-Online
978-3-8452-9597-8
Verlag
Nomos, Baden-Baden
Reihe
Bayreuther Studien zu Familienunternehmen
Band
8
Sprache
Deutsch
Seiten
343
Produkttyp
Monographie

Inhaltsverzeichnis

KapitelSeiten
  1. Titelei/Inhaltsverzeichnis Kein Zugriff 1 - 20
  2. Abkürzungsverzeichnis Kein Zugriff 21 - 28
    1. A. Einführung in die Thematik Kein Zugriff
    2. B. Stand der Forschung Kein Zugriff
    3. C. Gang der Darstellung Kein Zugriff
      1. I. Allgemeines zum Begriff des „Familienunternehmens“ Kein Zugriff
      2. II. „Familienunternehmen“ im Rahmen dieser Arbeit Kein Zugriff
      1. I. Allgemeines zur Unternehmensfinanzierung Kein Zugriff
        1. 1. Unabhängigkeit und Kontrolle Kein Zugriff
        2. 2. Sicherheit bzw. Stabilität Kein Zugriff
        3. 3. Verantwortungsbewusstsein Kein Zugriff
        4. 4. Langfristigkeit Kein Zugriff
        5. 5. Verschwiegenheit Kein Zugriff
        6. 6. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      3. III. Gesellschafterdarlehen als beliebtes Finanzierungsinstrument von Familienunternehmen Kein Zugriff
      4. IV. Stehengelassene Gewinne als beliebtes Finanzierungsinstrument von Familienunternehmen Kein Zugriff
    3. C. Ergebnis zu Kapitel 2 Kein Zugriff
      1. I. Auf das Gesellschafterdarlehen grundsätzlich anwendbare Rechtsvorschriften Kein Zugriff
      2. II. Bilanzielle Einordnung von Gesellschafterdarlehen Kein Zugriff
        1. 1. Der mit dem KWG und dem Erlaubnisvorbehalt nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG verfolgte Schutzzweck Kein Zugriff
          1. a) Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Kreditapparats im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen Kein Zugriff
          2. b) Notwendigkeit des Gläubigerschutzes bei Gesellschafterdarlehen Kein Zugriff
          3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
      2. II. Gesetzliche Einschränkungen des Erlaubnisvorbehalts nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG bei Familienunternehmen gewährten Gesellschafterdarlehen Kein Zugriff
          1. a) Einschränkungen im Zusammenhang mit Warengenossenschaften und Geschäftsbesorgungsverträgen Kein Zugriff
          2. b) Einschränkungen im Zusammenhang mit Arbeitgeber- und Brauereidarlehen sowie Einlagen bei lizenzierten Kreditinstituten Kein Zugriff
          3. c) Einschränkungen im Rahmen der Absatzfinanzierung, insbesondere im Zusammenhang mit Teilzahlungshändlern Kein Zugriff
          1. a) Rechtsgedanken, die den von der BaFin vorgenommenen Einschränkungen zugrunde liegen Kein Zugriff
          2. b) Übertragung dieser Rechtsgedanken auf Gesellschafterdarlehen Kein Zugriff
          3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
      4. IV. Einschränkung des Anwendungsbereichs des Erlaubnisvorbehalts nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG im Hinblick auf Familienunternehmen gewährte Gesellschafterdarlehen aufgrund systematischer Erwägungen Kein Zugriff
        1. 1. Auswirkungen der Stellung des Erlaubnisantrags auf die Finanzierung von Familienunternehmen Kein Zugriff
        2. 2. Auswirkungen der laufenden Beaufsichtigung durch die BaFin auf das Familienunternehmen Kein Zugriff
        3. 3. Auslastung der BaFin Kein Zugriff
        4. 4. Gewährleistung von Rechtssicherheit Kein Zugriff
      6. VI. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      1. I. Inlandsbezug nach Auffassung des Gesetzgebers Kein Zugriff
      2. II. Inlandsbezug nach Auffassung der BaFin Kein Zugriff
      3. III. Inlandsbezug nach Auffassung von Rechtsprechung und Literatur Kein Zugriff
      4. IV. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      1. I. Gewerbebegriff in anderen Rechtsbereichen Kein Zugriff
      2. II. Gewerbebegriff nach dem KWG Kein Zugriff
          1. a) Wiederholte Entgegennahme von Gesellschafterdarlehen Kein Zugriff
          2. b) Einmaliges Gesellschafterdarlehen Kein Zugriff
          3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
        2. 2. Gewinnerzielungsabsicht Kein Zugriff
        3. 3. Entgeltlichkeit Kein Zugriff
      4. IV. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      1. I. Das dem Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs zugrunde liegende Verständnis Kein Zugriff
      2. II. Die Unternehmensfinanzierung mit Gesellschafterdarlehen, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert Kein Zugriff
      3. III. Zwischenergebnis Kein Zugriff
    6. F. Gesellschafterdarlehen als Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1a S. 2 KWG Kein Zugriff
      1. I. Gesellschafterdarlehen als Kreditgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG Kein Zugriff
      2. II. Gesellschafterdarlehen als sonstiges Bankgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1a bis Nr. 12 KWG Kein Zugriff
      3. III. Zwischenergebnis Kein Zugriff
        1. 1. Funktionen des Einlagengeschäfts Kein Zugriff
        2. 2. Rechtsnatur des Einlagengeschäfts Kein Zugriff
        3. 3. Leitbild und wirtschaftliche Bedeutung des Einlagengeschäfts Kein Zugriff
          1. a) Das dem Merkmal „Gelder“ zugrunde liegende Begriffsverständnis Kein Zugriff
          2. b) Die Einstufung von Gesellschafterdarlehen als Gelder Kein Zugriff
            1. aa) Das Begriffsverständnis der BaFin und Rechtsprechung Kein Zugriff
            2. bb) Das Begriffsverständnis der Literatur Kein Zugriff
            3. cc) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            1. aa) Gesellschafterdarlehen als fremde Gelder nach dem Begriffsverständnis der BaFin, Rechtsprechung und Teilen der Literatur Kein Zugriff
            2. bb) Gesellschafterdarlehen als fremde Gelder nach dem Begriffsverständnis anderer Literaturstimmen Kein Zugriff
            3. cc) Zwischenergebnis Kein Zugriff
          1. a) Das dem Merkmal „Annahme“ zugrunde liegende Begriffsverständnis Kein Zugriff
          2. b) Die Einstufung der Entgegennahme von Gesellchafterdarlehen als Annahme Kein Zugriff
              1. (1) Der Einlagenbegriff im BGB Kein Zugriff
              2. (2) Der Einlagenbegriff im Handels- und Gesellschaftsrecht Kein Zugriff
              3. (3) Der Einlagenbegriff im Steuerrecht Kein Zugriff
              4. (4) Der Einlagenbegriff im EinSiG Kein Zugriff
              5. (5) Zwischenergebnis Kein Zugriff
              1. (1) Initiativtheorie Kein Zugriff
              2. (2) Begriffsverständnis des Gesetzgebers Kein Zugriff
              3. (3) Begriffsverständnis der BaFin Kein Zugriff
              4. (4) Begriffsverständnis nach Rechtsprechung und Literatur Kein Zugriff
            1. aa) Gesellschafterdarlehen als klassische Einlagen Kein Zugriff
            2. bb) Gesellschafterdarlehen als banküblich besicherte Einlagen Kein Zugriff
            3. cc) Gesellschafterdarlehen als Einlagen aufgrund des Vorliegens der klassischen Indizien Kein Zugriff
            4. dd) Gesellschafterdarlehen als Einlagen aufgrund funktionaler Verknüpfung zum (bankmäßigen) Aktivgeschäft Kein Zugriff
            5. ee) Gesellschafterdarlehen als Einlagen bei Berücksichtigung des Zwecks der Erlaubnispflicht Kein Zugriff
            6. ff) Gesellschafterdarlehen als Einlagen bei Berücksichtigung der Intention höchstmöglicher Gewinnerzielung Kein Zugriff
            7. gg) Zwischenergebnis Kein Zugriff
        5. 5. Gesellschaftsrechtliche Bindung Kein Zugriff
        6. 6. Zwischenergebnis Kein Zugriff
          1. a) Das dem Merkmal „rückzahlbar“ zugrunde liegende Begriffsverständnis Kein Zugriff
          2. b) Die Einstufung von Gesellschafterdarlehen als rückzahlbare Gelder Kein Zugriff
            1. aa) Vorgaben des Gesetzgebers Kein Zugriff
            2. bb) Das Verständnis der BaFin im Hinblick auf das Merkmal „unbedingt“ Kein Zugriff
            3. cc) Das Verständnis der Rechtsprechung und großer Teile der Literatur im Hinblick auf das Merkmal „unbedingt“ Kein Zugriff
            4. dd) Henkes Verständis im Hinblick auf das Merkmal „unbedingt“ Kein Zugriff
            5. ee) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            1. aa) Unbedingtheit bzw. Bedingtheit nach der BaFin Kein Zugriff
            2. bb) Unbedingtheit bzw. Bedingtheit nach Nodoushani Kein Zugriff
            3. cc) Unbedingtheit bzw. Bedingtheit nach Schüppen/Stürner Kein Zugriff
            4. dd) Unbedingtheit bzw. Bedingtheit nach Wiedemann Kein Zugriff
            5. ee) Unbedingtheit bzw. Bedingtheit nach Fischer Kein Zugriff
            6. ff) Unbedingtheit bzw. Bedingtheit nach Seidel/Wolf Kein Zugriff
            7. gg) Unbedingtheit bzw. Bedingtheit nach Galla/Müller Kein Zugriff
            8. hh) Unbedingtheit bzw. Bedingtheit nach sonstigen Literaturstimmen Kein Zugriff
            1. aa) Treuepflicht als Rückzahlungsschranke Kein Zugriff
            2. bb) Grundsätzliche Eignung der Treuepflicht, eine Bedingtheit im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG zu bewirken Kein Zugriff
            3. cc) Unterscheidung zwischen „Anlegergesellschaften“ und sonstigen Gesellschaften Kein Zugriff
            4. dd) Umfang der Treuepflicht Kein Zugriff
            5. ee) Zusammenfassung der Stellungnahme Kein Zugriff
          4. d) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            1. aa) Das Verständnis des Gesetzgebers und der BaFin im Hinblick auf das Merkmal „Publikum“ Kein Zugriff
              1. (1) Wortlautauslegung Kein Zugriff
              2. (2) Teleologische Auslegung Kein Zugriff
              3. (3) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            1. aa) Gesellschafter als verbundene Unternehmen Kein Zugriff
            2. bb) Ausschluss persönlich haftender Gesellschafter aus dem Kreis des Publikums nach Auffassung der BaFin Kein Zugriff
            3. cc) Ausschluss von Gesellschaftern aus dem Kreis des Publikums basierend auf einer Wortlautauslegung Kein Zugriff
              1. (1) Per se Ausschluss von Gesellschaftern aus dem Kreis des Publikums Kein Zugriff
              2. (2) Einzelfallabhängiger Ausschluss von Gesellschaftern aus dem Kreis des Publikums Kein Zugriff
              3. (3) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            1. aa) Ausschluss von persönlich haftenden Gesellschaftern aus dem Kreis des Publikums Kein Zugriff
            2. bb) Zugehörigkeit zum Publikum abhängig von der Art und Intensität der Gesellschafterstellung Kein Zugriff
                1. (a) Informationsrechte des Gesellschafters einer GbR Kein Zugriff
                2. (b) Informationsrechte des Gesellschafters einer OHG Kein Zugriff
                3. (c) Informationsrechte des Gesellschafters einer KG Kein Zugriff
                4. (d) Informationsrechte des Gesellschafters einer Publikums-KG Kein Zugriff
                5. (e) Informationsrechte des Gesellschafters einer stillen Gesellschaft Kein Zugriff
                6. (f) Informationsrechte des Mitglieds eines Vereins Kein Zugriff
                7. (g) Informationsrechte des Gesellschafters einer GmbH Kein Zugriff
                8. (h) Informationsrechte des Aktionärs Kein Zugriff
                9. (i) Informationsrechte des Mitglieds einer Genossenschaft Kein Zugriff
                10. (j) Zwischenergebnis Kein Zugriff
                1. (a) Schutz der Gesellschafter durch das Gesellschaftsrecht Kein Zugriff
                2. (b) Schutz der Gesellschafter durch das VermAnlG und das KAGB Kein Zugriff
                3. (c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            4. dd) Zusammenfassung der Stellungnahme Kein Zugriff
        4. 4. Zwischenergebnis Kein Zugriff
        1. 1. Ausgabe von Inhaber- und Orderschuldverschreibungen Kein Zugriff
        2. 2. Stellung banküblicher Sicherheiten Kein Zugriff
        3. 3. Mitgliederdarlehen nach § 21b GenG Kein Zugriff
        4. 4. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      5. V. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      1. I. Das dem Erfordernis des „Betreibens“ zugrunde liegende Begriffsverständnis Kein Zugriff
      2. II. Die Unternehmensfinanzierung mit Gesellschafterdarlehen als Betreiben eines Bankgeschäfts Kein Zugriff
      3. III. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      1. I. Konzernprivileg gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG Kein Zugriff
      2. II. Die Privilegierung von Familienunternehmen durch das Konzernprivileg Kein Zugriff
      3. III. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      1. I. Voraussetzungen einer Freistellung nach § 2 Abs. 4 S. 1 HS. 1 KWG Kein Zugriff
      2. II. Die Freistellung von Familienunternehmen im Zusammenhang mit der Annahme von Gesellschafterdarlehen Kein Zugriff
      3. III. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      1. I. Grundlegendes zum Cash-Pooling Kein Zugriff
      2. II. Die Erlaubnispflichtigkeit des Cash-Pooling nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG Kein Zugriff
      3. III. Zwischenergebnis Kein Zugriff
    13. M. Ergebnis zu Kapitel 3 Kein Zugriff
      1. I. Das Stehenlassen von Gewinnen in der Unternehmenspraxis Kein Zugriff
      2. II. Rechtliche und bilanzielle Einordung stehengelassener Gewinne Kein Zugriff
        1. 1. Stehengelassene Gewinne als angenommene Gelder Kein Zugriff
          1. a) Fremdheit der stehengelassenen Gewinne Kein Zugriff
          2. b) Rückzahlbarkeit der stehengelassenen Gewinne Kein Zugriff
          3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
          1. a) Allgemein anerkannte Indizien für das Vorliegen einer Einlage Kein Zugriff
          2. b) Restriktive Auslegung des Einlagenbegriffs Kein Zugriff
          3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
          1. a) Unbedingte Rückzahlbarkeit der stehengelassenen Gewinne Kein Zugriff
          2. b) Zugehörigkeit der Gesellschafter von Familienunternehmen zum Publikum Kein Zugriff
          3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
        5. 5. Bereichsausnahmen Kein Zugriff
        6. 6. Zusammenfassung Kein Zugriff
      2. II. Sonstige Voraussetzungen der Erlaubnispflicht Kein Zugriff
    3. C. Ergebnis zu Kapitel 4 Kein Zugriff
      1. I. Unterscheidung zwischen einem privaten und institutionellen Family Office Kein Zugriff
      2. II. Aufgabenbereich des Family Office Kein Zugriff
      3. III. Zwischenergebnis Kein Zugriff
        1. 1. Potenziell verwirklichte Finanzdienstleistungen Kein Zugriff
        2. 2. Erlaubnispflichtigkeit von Family Offices Kein Zugriff
        3. 3. Zwischenergebnis Kein Zugriff
        1. 1. Das Vorliegen von Investmentvermögen nach § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB Kein Zugriff
        2. 2. Die Berufung auf das Holding- oder Konzernprivileg Kein Zugriff
        3. 3. Zwischenergebnis Kein Zugriff
    3. C. Ergebnis zu Kapitel 5 Kein Zugriff
  8. 6. Kapitel Zusammenfassendes Ergebnis Kein Zugriff 317 - 322
  9. Literaturverzeichnis Kein Zugriff 323 - 343

Literaturverzeichnis (292)

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  2. Achleitner, Ann-Kristin / Kaserer, Christoph / Günther, Nina / Volk, Sarah, Die Kapitalmarktfähigkeit von Familienunternehmen – Unternehmensfinanzierung über Anleihe, Schuldschein und Börsengang, Stiftung Familienunternehmen / PricewaterhouseCoopers Wirtschaftsprüfungsgesellschaft AG (Hrsg.), München 2011 (zitiert: Achleitner/Kaserer/Günther/Volk, S.). Google Scholar öffnen
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  4. Altmeppen, Holger, Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, Zugleich Besprechung BGH v. 16.1.2006 – II ZR 76/04, ZIP 2006, 665, in: ZIP 2006, S. 1025 – 1035. Google Scholar öffnen
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