Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz

Dr. Florian Holzner LL.M.

doi:10.5771/9783845219394

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Private Equity, der Einsatz von Fremdkapital und Gläubigerschutz

Eine Untersuchung zur Notwendigkeit und zu den Möglichkeiten einer gesellschaftsrechtlichen Regulierung fremdfinanzierter Unternehmenstransaktionen (Leveraged Buy Out/Leveraged Recapitalization)

Authors:
Series:: Schriften des Augsburg Center for Global Economic Law and Regulation - Arbeiten zum Internationalen Wirtschaftsrecht und zur Wirtschaftsregulierung, Volume 33
Publisher:: 16.09.2009

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Bibliographic data

Copyright year: 2009
Publication date: 16.09.2009
ISBN-Print: 978-3-8329-4814-6
ISBN-Online: 978-3-8452-1939-4
Publisher: Nomos, Baden-Baden
Series: Schriften des Augsburg Center for Global Economic Law and Regulation - Arbeiten zum Internationalen Wirtschaftsrecht und zur Wirtschaftsregulierung
Volume: 33
Language: German
Pages: 390
Product type: Book Titles

Titelei/Inhaltsverzeichnis No access Pages 2 - 22
Abkürzungsverzeichnis No access Pages 23 - 28
1. 1. 1. Der Boom von Private Equity und Leverage Transaktionen No access
    2. 1. Die Kritik am Geschäftsmodell der Private Equity Fonds No access
      2. Die Befürworter einer stärkeren (steuerlichen) Förderung von Private Equity No access
      3. Die gesetzgeberische Reaktion durch das MoRaKG, das Risikobegrenzungsgesetz, die Unternehmenssteuerreform und das MoMiG No access
  2. 1. Gläubigerschutz bei Leverage Transaktionen durch Private Equity Investoren No access
    2. 1. Die unzureichende steuerliche Förderung durch das MoRaKG No access
      2. Die Auswirkung von Leverage Transaktionen auf die Finanzmarktstabilität No access
      3. Private Equity als Minderheitsgesellschafter/Übernahme börsennotierter Gesellschaften No access
  3. Gang der Untersuchung No access Pages 39 - 39
1. 1. 1. 1. Private Equity – Begrifflichkeit und Grundidee No access
      2. Unterscheidung zwischen verschiedenen Formen des Private Equity (Buy Out vs. Venture Capital) No access
      3. Abgrenzung zur Anlageklasse der Hedge Fonds No access
    2. 1. Gesellschaftsrechtliche Struktur No access
        Vergütungsstruktur No access
      2. Die Suche nach geeigneten Zielgesellschaften No access
        Der Erwerb der Zielgesellschaft No access
        Maßnahmen während des Investments No access
        Der Ausstieg aus dem Investment (Exit) No access
    3. Marktentwicklung No access
  2. 1. 1. Theoretische Grundlagen No access
      2. Beispiel zur Veranschaulichung No access
    2. Der Einsatz von Fremdkapital bei einer Private Equity Transaktion No access
    3. Marktentwicklung No access
    4. Fallstudie Private Equity No access
  3. Ergebnis zu § 2 No access Pages 56 - 58
2. 1. Einführung No access Pages 58 - 58
  2. 1. Relevanz der Kapitalstruktur (Traditionelle These) No access
    2. Irrelevanz der Kapitalstruktur (Irrelevanzthese) No access
    3. 1. Die Rezeption des M/M-Theorems No access
      2. Die Trade Off Theory No access
  3. 1. 1. Steuerliche Vorteile (tax shield) No access
        Verschuldung als Corporate Governance Mechanismus No access
        Wohlfahrtsökonomische Aspekte No access
      2. Steigendes Ausfall-/Insolvenzrisiko No access
        Mangelnde Investitionsfähigkeit des Unternehmens No access
        Risikoanreizproblem („moral hazard“) No access
        Unterinvestitionsproblem No access
        Anreiz zur (fremdfinanzierten) Ausschüttung („cash in and run“) No access
    2. 1. Parade Equity als Paradebeispiel für den Interessenkonflikt zwischen den Anteilseignern und den sonstigen Stakeholdern des Unternehmens No access
      2. Der mögliche Nachschuss von Eigenkapital (equity cure) No access
        Die Möglichkeit einer Umwandlung des Fremdkapitals in Eigenkapital (debt equity swap) No access
      3. Empirie No access
      4. Stellungnahme No access
  4. 1. 1. Der Schutz durch Sicherungsklauseln (covenants) No access
      2. Covenant lite – Die Abschwächung des marktbasierten Schutzes der Fremdkapitalgeber No access
    2. Der marktbasierte Schutz für nicht anpassungsfähige Gläubigergruppen No access
  5. Ergebnis zu § 3 No access Pages 84 - 87
1. 1. Mehrstufige Holdingsstruktur - Zwischenschaltung eines Akquisitionsvehikels No access Pages 88 - 91
  2. Problematik des strukturellen Nachrangs der Kreditgläubiger des Akquisitionsvehikels No access Pages 91 - 94
  3. 1. Die Ausreichung eines Darlehens durch die Zielgesellschaft an die Zweckgesellschaft (upstream-Darlehen) No access
    2. Die fremdnützige Stellung von Sicherheiten durch die Zielgesellschaft (Upstream-Sicherheit) No access
  4. Verwendung des cash flow der Zielgesellschaft zur Finanzierung der Übernahme No access Pages 97 - 100
  5. Gang der Darstellung – Rechtliche Fragen No access Pages 100 - 102
2. 1. Überblick über die Schutzinstrumente No access Pages 102 - 103
  2. 1. 1. Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG No access
        Die Darlehensgewährung der Gesellschaft an den Gesellschafter No access
        Auswirkungen für die Akquisitionsfinanzierung No access
      2. Die Abkehr von der bilanziellen Betrachtungsweise No access
        Kritik an der Aufgabe der bilanziellen Betrachtungsweise No access
        Geltungsbereich der vom BGH aufgestellten Grundsätze? No access
        Auswirkung des November-Urteils für die Beurteilung von Leverage Transaktionen No access
      3. Referentenentwurf No access
        Regierungsentwurf – Rückkehr zu bilanziellen Betrachtungsweise No access
        Auswirkungen auf Leverage Transaktionen No access
    2. 1. Fremdnützige Sicherheitenbestellung als „Leistung“ i.S.d. § 30 GmbHG? No access
        Die Sicherheitenbestellung als „Weniger“ im Vergleich zur Darlehensgewährung No access
        Verwertung als maßgeblicher Leistungszeitpunkt No access
        Anwendung auf die upstream-Besicherung im Rahmen eines Leveraged Buy Out No access
        Die Notwendigkeit einer Limitation Language No access
        Die Bestellung der Sicherheit als der relevante Leistungszeitpunkt No access
        Auswirkungen auf upstream-Besicherung im Rahmen eines Leveraged Buy Out No access
      2. Übertragbarkeit der Wertungen auf dingliche Sicherheiten No access
        Übertragbarkeit der Wertungen auf schuldrechtliche Sicherheiten No access
      3. Die Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise auch bei upstream-Sicherheiten No access
        Das Versäumnis des MoMiG-Gesetzgebers No access
        Klärung hinsichtlich des Leistungszeitpunktes bei schuldrechtlichen Sicherheiten No access
        Unklarheit hinsichtlich des Leistungszeitpunktes bei dinglichen Sicherheiten No access
        Eigene Ansicht No access
        Auswirkungen auf Leverage Transaktionen No access
    3. Abführung des cash flow der Zielgesellschaft an die Zweckgesellschaft No access
    4. Zwischenergebnis No access
  3. 1. 1. Haftung wegen Insolvenzverschleppung, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO No access
      2. Dogmatischer Standort und Verhältnis zur Insolvenzverschleppungshaftung No access
        Die Tatbestandsvoraussetzungen No access
        Die Rechtsfolge No access
        Zwischenergebnis No access
    2. 1. Telos der neuen Geschäftsführerpflichten No access
        Geschäftsführer als Adressaten einer Solvenzsicherung? No access
        § 43 Abs. 2 GmbHG No access
        Teilnehmerhaftung, §§ 826, 830 BGB No access
        Zwischenergebnis No access
        Zweigleisigkeit des Gläubigerschutzsystems und auseinanderlaufende Haftungsfolgen No access
        Folgerungen für eine sachgerechte Tatbestandsauslegung No access
      2. Zahlung an Gesellschafter No access
        Die Gesetzgebungsgeschichte – Vom Referentenentwurf zum Regierungsentwurf No access
        Die Ansicht von Hölzle No access
        Die Ansicht von Böcker/Poertzgen No access
        Eigene Ansicht No access
        Das Versäumnis des Gesetzgebers No access
        Absicherung der Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft mittels Aufstellung entsprechender Finanzpläne (Liquiditätsprognose) No access
        Prognosezeitraum No access
        Allgemeine Überlegungen No access
        Szenariotechnik im Zusammenhang mit einem Leveraged Buy Out No access
        Formulierungsvorschlag No access
      3. Die Rechtsfolgen der Insolvenzverursachungshaftung No access
      4. Überlegungen zur gerichtlichen Kontrolldichte No access
      5. Zusammenspiel zwischen Markt und Recht No access
        Angemessener Ausgleich zwischen Finanzierungsfreiheit der Anteilseigner und Gläubigerschutz No access
  4. 1. Problemstellung No access
    2. 1. Vom qualifiziert faktischen Konzern zur Existenzvernichtungshaftung No access
        Grundlinien des Haftungsinstituts No access
        Fazit: Die existenzvernichtende Eingriff als ergänzendes Haftungsinstitut No access
      2. Objektive Voraussetzungen - Sicherheitenverwertung/bestellung als relevante Maßnahme No access
        Subjektive Voraussetzungen No access
        Die Notwendigkeit einer limitation language No access
        Zwischenergebnis No access
        Sicherheitenbestellung als falscher Ansatzpunkt No access
        Sicherheitenverwertung als falscher Ansatzpunkt No access
        Cash flow Abführung als richtiger Ansatzpunkt No access
        Anlehnung an die Solvenzprognose des § 64 S. 3 GmbHG No access
        Richterrechtliche Ausgestaltung einer Solvenzprognose? No access
        Keine stimmige Abgrenzung der Verantwortlichkeiten von Geschäftsführer und Gesellschafter No access
      3. Die Verortung als Fallgruppe des § 826 BGB - Schadensersatz statt Durchgriff No access
        Die Aufgabe der Subsidiarität zu den Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG No access
        Innenhaftung statt Außenhaftung No access
        Entzug von Gesellschaftsvermögen No access
        Keine Rechtfertigung oder Kompensation des Vermögensentzuges No access
        Insolvenzverursachung No access
        Allgemeine Überlegungen No access
        Entwicklung einer Fallgruppe „Leveraged Buy Out“? No access
        Allgemeine Überlegungen No access
        Anwendung auf einen Leveraged Buy Out No access
        Aufgabe der Beweislastumkehr No access
        Schadensnachweis im Zusammenhang mit einem Leveraged Buy Out No access
        Lösungsansätze No access
        Eigene Ansicht No access
        Allgemeine Überlegungen No access
        Auswirkungen auf einen Leveraged Buy Out No access
    3. 1. Problemstellung No access
      2. Allgemeine Überlegungen No access
        Die Leitlinien des BGH No access
        Anwendung auf eine Kapitalstrukturmaßnahme im Zuge einer Leverage Transaktion No access
        Zusammenspiel der Geschäftsführer- und Gesellschafterhaftung No access
        Die Notwendigkeit eines Auftretens nach Außen? No access
    4. Stellungnahme: Ausbau der Gesellschafterhaftung über die Figur des faktischen Geschäftsführers No access
  5. Zwischenergebnis: Der Gläubigerschutz in der unabhängigen GmbH No access Pages 222 - 228
3. 1. Überblick über Schutzinstrumente No access Pages 228 - 228
  2. 1. 1. Grundsätze der Vermögensbindung No access
      2. Die Gewährung von aufsteigenden Darlehen (upstream-Darlehen) No access
      3. Bestellung von aufsteigenden Sicherheiten (upstream-Besicherung) No access
      4. Abführung des cash flow der Zielgesellschaft an die Zweckgesellschaft No access
    2. Die Auswirkungen des November-Urteils No access
    3. 1. Lockerungen des Prinzip der strikten Vermögensbindung, § 57 Abs. 1 S. 3 AktG No access
      2. Auswirkungen auf Leverage Transaktionen No access
  3. 1. Einleitung No access
    2. 1. Verbotene Geschäfte No access
      2. Zeitlicher und sachlicher Zusammenhang No access
      3. Einführung No access
        Rückabwicklung im Zweipersonenverhältnis No access
        Rückabwicklung im Dreipersonenverhältnis No access
      4. Zwischenergebnis No access
    3. Das Verhältnis des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG zu § 57 AktG No access
    4. 1. Einleitung No access
      2. Die Auswirkungen der Reform auf EU-Ebene für die Auslegung des § 71a AktG als generelles Verbot eines Leveraged Buy Out No access
        Exkurs: (Potentielle) Auswirkungen des Art. 23 Abs. 1 Kapitalrichtlinie auf die Akquisitionsfinanzierungspraxis No access
      3. Der Verweis auf das – vermeintlich – bestehende generelle Verbot der financial assistance im englischen Recht No access
      4. Die Reaktion des deutschen Gesetzgebers No access
      5. Eigene Ansicht No access
  4. 1. 1. Die neuen Insolvenzverursachungshaftung des Vorstands, §§ 93 Abs. 2, Abs. 3 Nr. 6 i.V.m. 92 Abs. 2 S. 3 AktG No access
      2. Der Ausbau der Existenzvernichtungshaftung No access
        Die Verantwortlichkeit der faktischen Organe No access
    2. 1. Die Insolvenzantragspflicht No access
      2. Das Verbot von Zahlungen nach Insolvenzreife No access
  5. Zwischenergebnis: Der Gläubigerschutz bei der unabhängigen AG No access Pages 262 - 267
4. 1. Problemstellung No access Pages 267 - 268
  2. 1. 1. Suspendierung des § 57 AktG im AG-Vertragskonzern No access
        Suspendierung des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG im AG-Vertragskonzern No access
        Zwischenergebnis No access
      2. Leitungsmacht und Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens No access
        Nachteiligkeit der Weisung No access
        Grenzen der Leitungsmacht: Existenzvernichtung der beherrschten Gesellschaft/mangelnde Solvenz der herrschenden Gesellschaft No access
      3. Darlehensgewährung der konzernierten Ziel-AG No access
        Fremdnützige Sicherheitenbestellung der konzernierten Ziel-AG No access
        Abführung von Liquidität der Ziel-AG an die herrschende Zweckgesellschaft No access
        Abführung des Jahresüberschusses No access
    2. 1. Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses, §§ 311, 17, 18 AktG No access
      2. Anwendbarkeit des § 57 AktG No access
        Anwendbarkeit des § 71a AktG No access
      3. Veranlassung zu einem Nachteil No access
        Nachteilsausgleich, § 311 AktG No access
  3. 1. GmbH-Vertragskonzern No access
    2. Faktischer GmbH-Konzern No access
  4. Zwischenergebnis: (Gläubiger-) Schutzniveau bei Konzernierung der Zielgesellschaft No access Pages 289 - 292
5. 1. „Mehrstufiges Modell“ – Transaktionsstruktur No access Pages 292 - 294
  2. 1. 1. downstream merger No access
      2. upstream merger No access
    2. 1. Wirtschaftliche Vergleichbarkeit der Sachverhalte No access
        Ausstrahlungswirkung des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG und Verhinderung einer Umgehung der Verbotsvorschrift No access
        Mangelnder Schutz durch die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes No access
      2. Mangelnde Ausstrahlungswirkung des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG No access
        Spezialität des umwandlungsrechtlichen Regimes No access
        Keine materielle Beschlusskontrolle im Umwandlungsrecht No access
      3. Stellungnahme: Keine Anwendbarkeit des § 71a Abs. 1 S. 1 AktG im Zusammenhang mit einem upstream merger No access
  3. Anwendbarkeit der Insolvenzverursachungshaftung im Verschmelzungsmodell No access Pages 304 - 305
  4. 1. Problemstellung No access
    2. 1. Anteilsgewährpflicht bei Verschmelzung nicht verbundener Gesellschaften No access
      2. Verbot einer Kapitalerhöhung bei einer Verschmelzung verbundener Gesellschaften No access
    3. 1. Der unzureichende Gläubigerschutz des § 22 UmwG No access
      2. Verpflichtender Verschmelzungsbericht No access
        Verlängerung der Frist des § 22 UmwG No access
        Generelle Aufgabe des Systems des nachgelagerten Schutzes – Sicherheitsleistung als Voraussetzung der Verschmelzung No access
  5. Zwischenergebnis: Der Gläubigerschutz im Verschmelzungsmodell No access Pages 314 - 316
1. 1. Problemstellung No access Pages 317 - 319
  2. 1. Transaktionsstruktur No access
    2. 1. Die Vereinbarkeit von Sonderdividenden mit § 57 Abs. 1 S. 1, S. 3, Abs. 3 AktG No access
      2. Anwendbarkeit des Verbotes der Financial Assistance, § 71a Abs. 1 S. 1 AktG? No access
      3. Die neue Insolvenzverursachungshaftung des § 92 Abs. 2 S. 3 AktG No access
    3. Unabhängige GmbH No access
    4. 1. Einleitung No access
      2. Formulierung einer zusätzlichen Ausschüttungssperre No access
      3. Vorteile einer strikten Ausschüttungssperre No access
        Nachteile einer strikten Ausschüttungssperre No access
        Fazit No access
  3. 1. AG-Vertragskonzern No access
    2. GmbH-Vertragskonzern No access
  4. 1. Transaktionsstruktur der „kapitalherabsetzenden Verschmelzung“ No access
    2. 1. Der unzureichende Gläubigerschutz nach § 22 UmwG No access
      2. Entsprechende Anwendung der §§ 225 Abs. 2 AktG, 58 Abs. 1 GmbHG? No access
        Anwendbarkeit der Insolvenzverursachungshaftung No access
Zusammenfassung No access Pages 342 - 364
Literaturverzeichnis No access Pages 365 - 388
Stichwortverzeichnis No access Pages 389 - 390