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Die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung und ihre Übertragbarkeit auf die Untreue (§ 266 StGB)

Authors:
Publisher:
 2018

Bibliographic data

Copyright year
2018
ISBN-Print
978-3-8487-5051-1
ISBN-Online
978-3-8452-9223-6
Publisher
Nomos, Baden-Baden
Series
GLEISS LUTZ Schriftenreihe zum deutschen und internationalen Wirtschaftsrecht
Volume
61
Language
German
Pages
392
Product type
Book Titles

Table of contents

ChapterPages
  1. Titelei/Inhaltsverzeichnis No access 1 - 22
  2. A. Einleitung No access 23 - 26
    1. I. Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die Bestimmtheit nach Art. 103 Abs. 2 GG No access
        1. a) Wesentliche Kritik No access
        2. b) Restriktionsansatz der Rechtsprechung und Literatur: Die besonders qualifizierte Pflichtenstellung No access
        3. c) Billigung durch das Bundesverfassungsgericht No access
        1. a) Wesentliche Kritik No access
          1. aa) Bisherige Rechtsprechung zur gravierenden Pflichtverletzung des 1. Senats No access
          2. bb) Der Fall „Mannesmann“ und die Rechtsprechung des 3. Senats No access
        3. c) Analyse und Anmerkung des Bundesverfassungsgerichts No access
          1. aa) Schadensgleiche Vermögensgefährdung No access
          2. bb) Individueller Schadenseinschlag No access
        2. b) Konkretisierungen des Vermögensnachteils gerade durch die Normativierungen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts No access
        1. a) Die Untreue als wichtiges Delikt im Rahmen einer arbeitsteiligen Wirtschaft No access
        2. b) Gesetzlichkeitsprinzip als Grenze der Flexibilität No access
        3. c) Spannungsverhältnis zwischen Flexibilität und Gesetzlichkeitsprinzip No access
      2. 2. Normative Tatbestandsmerkmale als Kompromiss No access
      1. 1. Bewertung der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur Untreue durch das Bundesverfassungsgericht am Maßstab der Bestimmtheit No access
            1. (1) Begründung für eine gesicherte Methode No access
            2. (2) Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur anzuwendenden Methode No access
              1. (a) Überschreitung der Vorgaben des Gesetzgebers: Grenze zwischen Gesetzeskonkretisierung und unzulässiger Analogie No access
              2. (b) Inhaltliche Anforderungen an eine konkretisierende Rechtsprechung No access
              3. (c) Abhängigkeit der strafrechtlichen Auslegung vom Zivilrecht No access
          2. bb) Verfassungsgerichtliche Kontrolle der Fachgerichte im Rahmen der präzisierenden Rechtsprechung No access
        2. b) Ergebnis: Notwendigkeit weiterer Restriktionen gerade auch im Bereich des Einverständnisses No access
    1. I. Grundzüge der Einwilligung No access
      1. 1. Grundsätzliches zur mutmaßlichen Einwilligung No access
          1. aa) Subsidiarität No access
          2. bb) Ermittlung des maßgeblichen Willens des Rechtsgutsinhabers No access
          1. aa) Grundlegendes zur objektiven Zurechnung No access
          2. bb) Vergleich der hypothetischen Einwilligung mit dem Pflichtwidrigkeitszusammenhang No access
        1. a) Ärztlicher Heileingriff als tatbestandliche Körperverletzung No access
          1. aa) Kein Eingriff in die körperliche Integrität bei erfolgreichen Behandlungen (Erfolgstheorie) No access
          2. bb) Keine tatbestandliche Körperverletzung bei lege artis durchgeführten Maßnahmen No access
        3. c) Schutz der körperlichen Integrität und des Selbstbestimmungsrechtes No access
        4. d) Notwendige Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes No access
        1. a) Wirkung erst auf Ebene der Rechtswidrigkeit No access
          1. aa) Verhältnis Strafrecht und Zivilrecht beim Umfang der Aufklärungspflicht No access
          2. bb) Umfang der strafrechtlichen Aufklärungspflicht No access
        1. a) Beweislastverteilung beim Behandlungsfehler und Berufung auf die fehlerhafte Aufklärung in ärztlichen Haftungsfällen No access
        2. b) Besonderes Verhältnis von Arzt und Patient unter Betonung der Eigenverantwortlichkeit des Patienten zur Begründung der weitgehenden Aufklärungspflicht des Arztes No access
          1. aa) Erste Ebene: Einwand der hypothetischen Aufklärung No access
          2. bb) Zweite Ebene: Darlegung eines Entscheidungskonflikts No access
          3. cc) Dritte Stufe: Volle Beweislast beim Arzt und Entscheidung des Gerichts No access
          1. aa) Hypothetische Kausalität No access
          2. bb) Rechtmäßiges Alternativverhalten No access
          3. cc) Fehlender Schutzzweckzusammenhang No access
          4. dd) Auswirkungen durch Normierung in § 630h Abs. 2 S. 2 BGB No access
      3. 3. Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes auch bei einer hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht No access
      4. 4. Zusammenfassung der zivilrechtlichen Grundlagen No access
              1. (a) „Fußamputations“-Fall No access
              2. (b) „Darlehens“-Fall No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung durch den BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung durch den BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH No access
              2. (b) Einordnung der Entscheidung No access
            1. (1) Fahrlässigkeitsdelikte No access
            2. (2) Vorsatzdelikte No access
            1. (1) Anwendungsbereich der hypothetischen Einwilligung No access
            2. (2) Unwirksamkeit der eigentlichen Aufklärung No access
            3. (3) Ermittlung des hypothetischen Willens No access
        3. c) Bewertung der Rechtsprechung zur hypothetischen Einwilligung No access
          1. aa) Kausalitätslösung No access
          2. bb) Ausschluss der Zurechnung auf Ebene des Tatbestandes No access
          3. cc) Hypothetische Einwilligung als Anwendungsfall im Rahmen des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs No access
          1. aa) Hypothetische Einwilligung als eigenständiger Rechtfertigungsgrund No access
            1. (1) Lösung nach Kuhlen No access
            2. (2) Lösung nach Rönnau No access
            3. (3) Lösung nach Mitsch No access
          1. aa) Hypothetische Einwilligung als Strafbarkeits- oder Strafaufhebungsgrund No access
          2. bb) Hypothetische Einwilligung als Einstellungsgrund nach §§ 153 ff. StPO No access
        4. d) Zwischenergebnis: kein klares Verständnis der dogmatischen Grundlage der hypothetischen Einwilligung No access
          1. aa) Begrenzung der Strafbarkeit von Ärzten wegen Aufklärungspflichtverletzungen No access
          2. bb) Einheit der Rechtsordnung No access
            1. (1) Beeinträchtigung des strafrechtlichen Selbstbestimmungsschutzes No access
            2. (2) Auswirkung auf das Verhältnis zur mutmaßlichen Einwilligung No access
          2. bb) Problematische Ermittlung des hypothetischen menschlichen Willens No access
            1. (1) Ex post-Betrachtung läuft auf eine Genehmigung hinaus und Strafbarkeit steht zur Disposition des Patienten No access
            2. (2) Notwendigkeit eines Gleichlaufs mit dem Zivilrecht No access
              1. (a) Keine Vergleichbarkeit des rechtmäßigen Alternativverhaltens mit der hypothetischen Einwilligung auf Ebene des Tatbestandes No access
              2. (b) Gegen eine Übertragung des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf einen Rechtfertigungsgrund No access
              3. (c) Gegen eine Übertragung auf den Gedanken des Zurechnungszusammenhangs auf Ebene der Rechtwidrigkeit No access
        1. a) Keine Prüfung anhand des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebotes aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB No access
        2. b) Methodengerechte Rechtsfortbildung als Grenze des Gewohnheitsrechtes und der Entwicklung der hypothetischen Einwilligung No access
        1. a) Kritische Würdigung der hypothetischen Einwilligung No access
          1. aa) Absenkung der ärztlichen Aufklärungspflicht No access
          2. bb) Einführung eines Tatbestandes der eigenmächtigen Heilbehandlung als Alternative zur hypothetischen Einwilligung No access
          1. aa) Vergleich mit der Diskussion um die „gravierende Pflichtverletzung“ No access
          2. bb) Rückschlüsse auf den weiteren Verlauf der Arbeit: Ausreichende Beachtung des Ursprungs der hypothetischen Einwilligung aus dem Arzt-Patienten-Verhältnis No access
          1. aa) Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes als Kernkritik No access
          2. bb) Kritikpunkte in Bezug auf die dogmatischen Grundlagen der hypothetischen Einwilligung No access
      1. 1. Tatbestandsausschließende Funktion des Einverständnis in Abgrenzung zur Einwilligung No access
      2. 2. Auswirkung dieser Unterscheidung hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen des Einverständnisses No access
      1. 1. Tatbestandsausschließende Wirkung oder Rechtfertigungsgrund No access
        1. a) Disponibles Rechtsgut No access
        2. b) Verfügungsbefugnis des Rechtsgutsinhabers No access
        3. c) Einwilligungsfähigkeit des Rechtsgutsinhabers No access
          1. aa) Einwilligung basiert auf Zwang, Drohung oder Täuschung No access
          2. bb) Irrtum No access
        5. e) Zeitpunkt des Einverständnisses des Vermögensinhabers No access
        6. f) Kein Verstoß gegen sonstige gesetzliche Bestimmungen No access
        7. g) Kundgabe des Einverständnisses No access
        8. h) Kenntnis des Vermögensbetreuungspflichtigen vom Einverständnis No access
        1. a) Anwendungssituation der hypothetischen Einwilligung bei der Untreue No access
        2. b) Unwirksamkeit des Einverständnisses aufgrund unwirksamer Aufklärung No access
        3. c) Ermittlung des hypothetischen Willens des Vermögensinhabers No access
        4. d) Rechtsfolgen des hypothetischen Einverständnisses bei der Untreue No access
            1. (1) Grundsätzliches zum Risikogeschäft No access
              1. (a) Kein Anwendungsbereich ohne Vorliegen eines Vermögensnachteils No access
              2. (b) Hypothetisches Einverständnis bei Vorgaben des Vermögensinhabers No access
              3. (c) Hypothetisches Einverständnis bei fehlenden Vorgaben des Vermögensinhabers No access
              4. (d) Zusammenfassung No access
            1. (1) Grundsätzliches zur „Schwarzen Kasse“ No access
              1. (a) Grundsätzliche Bedenken gegen ein hypothetisches Einverständnis bei einer „Schwarzen Kasse“ No access
              2. (b) Anwendungsbereich für eines hypothetischen Einverständnisses nur bei Vorliegen eines endgültigen Vermögensnachteils No access
              1. (a) Sog. eingeschränkte Gesellschaftertheorie No access
              2. (b) Sog. strenge Gesellschaftertheorie No access
            2. (2) Möglichkeit eines hypothetischen Einverständnisses No access
        2. b) Zusammenfassung der Ergebnisse No access
          1. aa) Grundsätzliches zur Wirkungsweise der Genehmigung No access
            1. (1) Genehmigung einer Verfügung durch einen Nichtberechtigten No access
            2. (2) Genehmigung eines durch den falsus procurator abgeschlossenen Vertrages No access
            3. (3) Keine Verbesserung durch eine Genehmigung No access
          1. aa) Motive für ein täterfreundliches Verhalten im Strafrecht No access
            1. (1) Keine Auswirkung auf das tatbestandliche Unrecht No access
            2. (2) Anerkennung der Genehmigung außerhalb des dreigliedrigen Deliktsaufbaus No access
        1. a) Strukturelle Unterschiede zwischen hypothetischen Einverständnis und einer Genehmigung No access
        2. b) Motive für ein hypothetischen Einverständnis No access
          1. aa) Strukturelle Ähnlichkeit des Untreuedeliktes mit dem Fahrlässigkeitsdelikt No access
            1. (1) Gefahrschaffung No access
                1. aa) Atypische Kausalverläufe No access
                2. bb) Schutzzweck der Norm No access
                3. cc) Eigenverantwortliche Selbstgefährdung No access
                  1. (1) Grundsätzliches zum Pflichtwidrigkeitszusammenhang No access
                  2. (2) Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei der Untreue No access
                  1. (1) „Tatbestandlicher Erfolg“ als Zurechnungsobjekt beim hypothetischen Einverständnis No access
                  2. (2) Besondere Struktur des § 266 StGB im Vergleich zu § 242 StGB und § 123 StGB No access
                  3. (3) Aufklärungsfehler des Vermögensbetreuungspflichtigen als Bezugspunkt für die Vergleichshypothese beim hypothetischen Einverständnis No access
                  4. (4) Berücksichtigung des Opferverhaltens beim Pflichtwidrigkeitszusammenhang No access
                  5. (5) Zwischenergebnis: Hypothetische Einverständnis unterbricht Pflichtwidrigkeitszusammenhang No access
                2. bb) Anforderungen an die Beweisbarkeit des Erfolgseintritts No access
                3. cc) Beachtung des Handlungsunwertes bei Vornahme eines hypothetischen Einverständnisses No access
                  1. (1) Zur Vergleichbarkeit mit dem rechtmäßigen Alternativverhalten im Hinblick auf die Ermittlung des hypothetischen Willens No access
                  2. (2) Normappell steht zur Disposition des Vermögensinhabers No access
                  3. (3) Verhältnis zur mutmaßlichen Einwilligung No access
      3. 3. Zwischenergebnis No access
      1. 1. Abgabe eines hypothetischen Einverständnisses bei einer ökonomisch vorteilhaften Handlung des Vermögensinhabers – Darstellung der bisherigen Ansichten No access
          1. aa) Wirtschaft und Recht als eigenständige soziale Systeme No access
          2. bb) Zusammentreffen von Rechts- und Wirtschaftssystem No access
          3. cc) Absicherung des Systemvertrauens als Schutzfunktion des § 266 StGB nach systemtheoretischem Verständnis No access
          4. dd) Bestimmung eines hypothetischen Einverständnisses anhand der Systemtheorie No access
          5. ee) Kritik an einer systemtheoretischen Auslegung No access
          1. aa) Grundannahme der ökonomischen Analyse: Effizienz No access
          2. bb) homo oeconomicus oder die sog. REMM-Hypothese No access
            1. (1) Grundlagen der ökonomischen Analyse in Bezug auf das Strafrecht No access
              1. (a) „Principal agent“-Theorie und die Begründung von „agency costs“ No access
              2. (b) Bestimmung der untreuespezifischen Schutzfunktion No access
            3. (3) Möglichkeit eines hypothetischen Einverständnisses nach der ökonomischen Analyse No access
            4. (4) Problematik einer an der ökonomischen Analyse orientierten Auslegung No access
          1. aa) Grundlagen eines freiheitlichen Rechtsbegriffs No access
          2. bb) Aufgabe des Strafrechts nach dem freiheitlichen Rechtsbegriff No access
          3. cc) Aufgabe des § 266 StGB nach dem freiheitlichen Rechtsbegriff No access
          4. dd) Möglichkeit eines hypothetischen Einverständnisses nach dem freiheitlichen Rechtsbegriff No access
        4. d) Ergebnis zur theoretischen Absicherung hinsichtlich der Bestimmung des hypothetischen Willens des Vermögensinhabers No access
          1. aa) Begründung der Vermögensbetreuungspflicht No access
          2. bb) Die besondere Macht des Vermögensbetreuungspflichtigen No access
          3. cc) Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als Kennzeichen für eine pflichtwidrige Handlung No access
            1. (1) Pflichtwidrigkeit der Handlung bei Verstoß gegen Vorgaben des Vermögensinhabers No access
            2. (2) Festlegung einer nichtvermögensschützenden Norm als vermögensschützend im Innenverhältnis No access
            3. (3) Aktualisierung der Vorgaben durch das Einverständnis des Vermögensinhabers No access
          1. aa) Kräfteverteilung im Arzt-Patienten-Verhältnis: Hohe Schutzbedürftigkeit des Arztes No access
          2. bb) Kräfteverhältnis zwischen dem Vermögensinhaber und dem Vermögensbetreuungspflichtigen: Täterschutz durch genaue Definition des Pflichtwidrigkeitsbereichs No access
          3. cc) Keine Vergleichbarkeit aufgrund des strukturell höheren Täterschutzes bei § 266 StGB No access
        1. a) Annahme der Informationsasymmetrie als Grundlage des hypothetischen Einverständnisses No access
          1. aa) Beschreibung des Informationsgefälles in „principal agent“-Verhältnissen No access
          2. bb) Keine vergleichbare Informationsasymmetrie zur Rechtfertigung einer Übertragung der hypothetischen Einwilligung auf die Untreue No access
        1. a) Die gravierende Pflichtverletzung als Beitrag zur Normenkonkretisierung des § 266 StGB No access
        2. b) Keine Legitimation eines hypothetischen Einverständnisses aufgrund der Unterbestimmtheit des § 266 StGB No access
  7. F. Ergebnis und Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse No access 369 - 372
  8. Literaturverzeichnis No access 373 - 392

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