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Die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung und ihre Übertragbarkeit auf die Untreue (§ 266 StGB)

Autor:innen:
Verlag:
 2018

Zusammenfassung

Der Tatbestand der Untreue (§ 266 StGB) hat in den letzten Jahren einen stetigen Bedeutungszuwachs erfahren. Zugleich nahm die Kritik zu, dass der Tatbestand nicht mit dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu vereinbaren sei. Zwar geht das Bundesverfassungsgericht davon aus, dass der Tatbestand des § 266 StGB noch mit dem Bestimmtheitsgrundsatz zu vereinbaren sei. Zugleich forderte es die Rechtsprechung und die Wissenschaft auf, die tatbestandlichen Voraussetzungen des Untreuetatbestandes weiter zu konkretisieren.

Dies ist der Startpunkt der Arbeit. Der Autor stellt zunächst die hypothetische Einwilligung dar, um anschließend zu klären, ob eine Übertragung auf den Untreuetatbestand unter den besonderen Voraussetzungen des Vermögensstrafrechts denkbar ist. Dabei bezieht der Autor auch die Systemtheorie, die ökonomische Analyse und den freiheitlichen Rechtsbegriff in seine Überlegungen mit ein.

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Bibliographische Angaben

Auflage
1/2018
Copyrightjahr
2018
ISBN-Print
978-3-8487-5051-1
ISBN-Online
978-3-8452-9223-6
Verlag
Nomos, Baden-Baden
Reihe
GLEISS LUTZ Schriftenreihe zum deutschen und internationalen Wirtschaftsrecht
Band
61
Sprache
Deutsch
Seiten
392
Produkttyp
Monographie

Inhaltsverzeichnis

KapitelSeiten
  1. Titelei/Inhaltsverzeichnis Kein Zugriff 1 - 22
  2. A. Einleitung Kein Zugriff 23 - 26
    1. I. Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts an die Bestimmtheit nach Art. 103 Abs. 2 GG Kein Zugriff
        1. a) Wesentliche Kritik Kein Zugriff
        2. b) Restriktionsansatz der Rechtsprechung und Literatur: Die besonders qualifizierte Pflichtenstellung Kein Zugriff
        3. c) Billigung durch das Bundesverfassungsgericht Kein Zugriff
        1. a) Wesentliche Kritik Kein Zugriff
          1. aa) Bisherige Rechtsprechung zur gravierenden Pflichtverletzung des 1. Senats Kein Zugriff
          2. bb) Der Fall „Mannesmann“ und die Rechtsprechung des 3. Senats Kein Zugriff
        3. c) Analyse und Anmerkung des Bundesverfassungsgerichts Kein Zugriff
          1. aa) Schadensgleiche Vermögensgefährdung Kein Zugriff
          2. bb) Individueller Schadenseinschlag Kein Zugriff
        2. b) Konkretisierungen des Vermögensnachteils gerade durch die Normativierungen nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts Kein Zugriff
        1. a) Die Untreue als wichtiges Delikt im Rahmen einer arbeitsteiligen Wirtschaft Kein Zugriff
        2. b) Gesetzlichkeitsprinzip als Grenze der Flexibilität Kein Zugriff
        3. c) Spannungsverhältnis zwischen Flexibilität und Gesetzlichkeitsprinzip Kein Zugriff
      2. 2. Normative Tatbestandsmerkmale als Kompromiss Kein Zugriff
      1. 1. Bewertung der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur Untreue durch das Bundesverfassungsgericht am Maßstab der Bestimmtheit Kein Zugriff
            1. (1) Begründung für eine gesicherte Methode Kein Zugriff
            2. (2) Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur anzuwendenden Methode Kein Zugriff
              1. (a) Überschreitung der Vorgaben des Gesetzgebers: Grenze zwischen Gesetzeskonkretisierung und unzulässiger Analogie Kein Zugriff
              2. (b) Inhaltliche Anforderungen an eine konkretisierende Rechtsprechung Kein Zugriff
              3. (c) Abhängigkeit der strafrechtlichen Auslegung vom Zivilrecht Kein Zugriff
          2. bb) Verfassungsgerichtliche Kontrolle der Fachgerichte im Rahmen der präzisierenden Rechtsprechung Kein Zugriff
        2. b) Ergebnis: Notwendigkeit weiterer Restriktionen gerade auch im Bereich des Einverständnisses Kein Zugriff
    1. I. Grundzüge der Einwilligung Kein Zugriff
      1. 1. Grundsätzliches zur mutmaßlichen Einwilligung Kein Zugriff
          1. aa) Subsidiarität Kein Zugriff
          2. bb) Ermittlung des maßgeblichen Willens des Rechtsgutsinhabers Kein Zugriff
          1. aa) Grundlegendes zur objektiven Zurechnung Kein Zugriff
          2. bb) Vergleich der hypothetischen Einwilligung mit dem Pflichtwidrigkeitszusammenhang Kein Zugriff
        1. a) Ärztlicher Heileingriff als tatbestandliche Körperverletzung Kein Zugriff
          1. aa) Kein Eingriff in die körperliche Integrität bei erfolgreichen Behandlungen (Erfolgstheorie) Kein Zugriff
          2. bb) Keine tatbestandliche Körperverletzung bei lege artis durchgeführten Maßnahmen Kein Zugriff
        3. c) Schutz der körperlichen Integrität und des Selbstbestimmungsrechtes Kein Zugriff
        4. d) Notwendige Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes Kein Zugriff
        1. a) Wirkung erst auf Ebene der Rechtswidrigkeit Kein Zugriff
          1. aa) Verhältnis Strafrecht und Zivilrecht beim Umfang der Aufklärungspflicht Kein Zugriff
          2. bb) Umfang der strafrechtlichen Aufklärungspflicht Kein Zugriff
        1. a) Beweislastverteilung beim Behandlungsfehler und Berufung auf die fehlerhafte Aufklärung in ärztlichen Haftungsfällen Kein Zugriff
        2. b) Besonderes Verhältnis von Arzt und Patient unter Betonung der Eigenverantwortlichkeit des Patienten zur Begründung der weitgehenden Aufklärungspflicht des Arztes Kein Zugriff
          1. aa) Erste Ebene: Einwand der hypothetischen Aufklärung Kein Zugriff
          2. bb) Zweite Ebene: Darlegung eines Entscheidungskonflikts Kein Zugriff
          3. cc) Dritte Stufe: Volle Beweislast beim Arzt und Entscheidung des Gerichts Kein Zugriff
          1. aa) Hypothetische Kausalität Kein Zugriff
          2. bb) Rechtmäßiges Alternativverhalten Kein Zugriff
          3. cc) Fehlender Schutzzweckzusammenhang Kein Zugriff
          4. dd) Auswirkungen durch Normierung in § 630h Abs. 2 S. 2 BGB Kein Zugriff
      3. 3. Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes auch bei einer hypothetischen Einwilligung im Zivilrecht Kein Zugriff
      4. 4. Zusammenfassung der zivilrechtlichen Grundlagen Kein Zugriff
              1. (a) „Fußamputations“-Fall Kein Zugriff
              2. (b) „Darlehens“-Fall Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung durch den BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung durch den BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
              1. (a) Sachverhalt und Entscheidung des BGH Kein Zugriff
              2. (b) Einordnung der Entscheidung Kein Zugriff
            1. (1) Fahrlässigkeitsdelikte Kein Zugriff
            2. (2) Vorsatzdelikte Kein Zugriff
            1. (1) Anwendungsbereich der hypothetischen Einwilligung Kein Zugriff
            2. (2) Unwirksamkeit der eigentlichen Aufklärung Kein Zugriff
            3. (3) Ermittlung des hypothetischen Willens Kein Zugriff
        3. c) Bewertung der Rechtsprechung zur hypothetischen Einwilligung Kein Zugriff
          1. aa) Kausalitätslösung Kein Zugriff
          2. bb) Ausschluss der Zurechnung auf Ebene des Tatbestandes Kein Zugriff
          3. cc) Hypothetische Einwilligung als Anwendungsfall im Rahmen des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs Kein Zugriff
          1. aa) Hypothetische Einwilligung als eigenständiger Rechtfertigungsgrund Kein Zugriff
            1. (1) Lösung nach Kuhlen Kein Zugriff
            2. (2) Lösung nach Rönnau Kein Zugriff
            3. (3) Lösung nach Mitsch Kein Zugriff
          1. aa) Hypothetische Einwilligung als Strafbarkeits- oder Strafaufhebungsgrund Kein Zugriff
          2. bb) Hypothetische Einwilligung als Einstellungsgrund nach §§ 153 ff. StPO Kein Zugriff
        4. d) Zwischenergebnis: kein klares Verständnis der dogmatischen Grundlage der hypothetischen Einwilligung Kein Zugriff
          1. aa) Begrenzung der Strafbarkeit von Ärzten wegen Aufklärungspflichtverletzungen Kein Zugriff
          2. bb) Einheit der Rechtsordnung Kein Zugriff
            1. (1) Beeinträchtigung des strafrechtlichen Selbstbestimmungsschutzes Kein Zugriff
            2. (2) Auswirkung auf das Verhältnis zur mutmaßlichen Einwilligung Kein Zugriff
          2. bb) Problematische Ermittlung des hypothetischen menschlichen Willens Kein Zugriff
            1. (1) Ex post-Betrachtung läuft auf eine Genehmigung hinaus und Strafbarkeit steht zur Disposition des Patienten Kein Zugriff
            2. (2) Notwendigkeit eines Gleichlaufs mit dem Zivilrecht Kein Zugriff
              1. (a) Keine Vergleichbarkeit des rechtmäßigen Alternativverhaltens mit der hypothetischen Einwilligung auf Ebene des Tatbestandes Kein Zugriff
              2. (b) Gegen eine Übertragung des rechtmäßigen Alternativverhaltens auf einen Rechtfertigungsgrund Kein Zugriff
              3. (c) Gegen eine Übertragung auf den Gedanken des Zurechnungszusammenhangs auf Ebene der Rechtwidrigkeit Kein Zugriff
        1. a) Keine Prüfung anhand des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebotes aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB Kein Zugriff
        2. b) Methodengerechte Rechtsfortbildung als Grenze des Gewohnheitsrechtes und der Entwicklung der hypothetischen Einwilligung Kein Zugriff
        1. a) Kritische Würdigung der hypothetischen Einwilligung Kein Zugriff
          1. aa) Absenkung der ärztlichen Aufklärungspflicht Kein Zugriff
          2. bb) Einführung eines Tatbestandes der eigenmächtigen Heilbehandlung als Alternative zur hypothetischen Einwilligung Kein Zugriff
          1. aa) Vergleich mit der Diskussion um die „gravierende Pflichtverletzung“ Kein Zugriff
          2. bb) Rückschlüsse auf den weiteren Verlauf der Arbeit: Ausreichende Beachtung des Ursprungs der hypothetischen Einwilligung aus dem Arzt-Patienten-Verhältnis Kein Zugriff
          1. aa) Beachtung des Selbstbestimmungsrechtes als Kernkritik Kein Zugriff
          2. bb) Kritikpunkte in Bezug auf die dogmatischen Grundlagen der hypothetischen Einwilligung Kein Zugriff
      1. 1. Tatbestandsausschließende Funktion des Einverständnis in Abgrenzung zur Einwilligung Kein Zugriff
      2. 2. Auswirkung dieser Unterscheidung hinsichtlich der Wirksamkeitsvoraussetzungen des Einverständnisses Kein Zugriff
      1. 1. Tatbestandsausschließende Wirkung oder Rechtfertigungsgrund Kein Zugriff
        1. a) Disponibles Rechtsgut Kein Zugriff
        2. b) Verfügungsbefugnis des Rechtsgutsinhabers Kein Zugriff
        3. c) Einwilligungsfähigkeit des Rechtsgutsinhabers Kein Zugriff
          1. aa) Einwilligung basiert auf Zwang, Drohung oder Täuschung Kein Zugriff
          2. bb) Irrtum Kein Zugriff
        5. e) Zeitpunkt des Einverständnisses des Vermögensinhabers Kein Zugriff
        6. f) Kein Verstoß gegen sonstige gesetzliche Bestimmungen Kein Zugriff
        7. g) Kundgabe des Einverständnisses Kein Zugriff
        8. h) Kenntnis des Vermögensbetreuungspflichtigen vom Einverständnis Kein Zugriff
        1. a) Anwendungssituation der hypothetischen Einwilligung bei der Untreue Kein Zugriff
        2. b) Unwirksamkeit des Einverständnisses aufgrund unwirksamer Aufklärung Kein Zugriff
        3. c) Ermittlung des hypothetischen Willens des Vermögensinhabers Kein Zugriff
        4. d) Rechtsfolgen des hypothetischen Einverständnisses bei der Untreue Kein Zugriff
            1. (1) Grundsätzliches zum Risikogeschäft Kein Zugriff
              1. (a) Kein Anwendungsbereich ohne Vorliegen eines Vermögensnachteils Kein Zugriff
              2. (b) Hypothetisches Einverständnis bei Vorgaben des Vermögensinhabers Kein Zugriff
              3. (c) Hypothetisches Einverständnis bei fehlenden Vorgaben des Vermögensinhabers Kein Zugriff
              4. (d) Zusammenfassung Kein Zugriff
            1. (1) Grundsätzliches zur „Schwarzen Kasse“ Kein Zugriff
              1. (a) Grundsätzliche Bedenken gegen ein hypothetisches Einverständnis bei einer „Schwarzen Kasse“ Kein Zugriff
              2. (b) Anwendungsbereich für eines hypothetischen Einverständnisses nur bei Vorliegen eines endgültigen Vermögensnachteils Kein Zugriff
              1. (a) Sog. eingeschränkte Gesellschaftertheorie Kein Zugriff
              2. (b) Sog. strenge Gesellschaftertheorie Kein Zugriff
            2. (2) Möglichkeit eines hypothetischen Einverständnisses Kein Zugriff
        2. b) Zusammenfassung der Ergebnisse Kein Zugriff
          1. aa) Grundsätzliches zur Wirkungsweise der Genehmigung Kein Zugriff
            1. (1) Genehmigung einer Verfügung durch einen Nichtberechtigten Kein Zugriff
            2. (2) Genehmigung eines durch den falsus procurator abgeschlossenen Vertrages Kein Zugriff
            3. (3) Keine Verbesserung durch eine Genehmigung Kein Zugriff
          1. aa) Motive für ein täterfreundliches Verhalten im Strafrecht Kein Zugriff
            1. (1) Keine Auswirkung auf das tatbestandliche Unrecht Kein Zugriff
            2. (2) Anerkennung der Genehmigung außerhalb des dreigliedrigen Deliktsaufbaus Kein Zugriff
        1. a) Strukturelle Unterschiede zwischen hypothetischen Einverständnis und einer Genehmigung Kein Zugriff
        2. b) Motive für ein hypothetischen Einverständnis Kein Zugriff
          1. aa) Strukturelle Ähnlichkeit des Untreuedeliktes mit dem Fahrlässigkeitsdelikt Kein Zugriff
            1. (1) Gefahrschaffung Kein Zugriff
                1. aa) Atypische Kausalverläufe Kein Zugriff
                2. bb) Schutzzweck der Norm Kein Zugriff
                3. cc) Eigenverantwortliche Selbstgefährdung Kein Zugriff
                  1. (1) Grundsätzliches zum Pflichtwidrigkeitszusammenhang Kein Zugriff
                  2. (2) Pflichtwidrigkeitszusammenhang bei der Untreue Kein Zugriff
                  1. (1) „Tatbestandlicher Erfolg“ als Zurechnungsobjekt beim hypothetischen Einverständnis Kein Zugriff
                  2. (2) Besondere Struktur des § 266 StGB im Vergleich zu § 242 StGB und § 123 StGB Kein Zugriff
                  3. (3) Aufklärungsfehler des Vermögensbetreuungspflichtigen als Bezugspunkt für die Vergleichshypothese beim hypothetischen Einverständnis Kein Zugriff
                  4. (4) Berücksichtigung des Opferverhaltens beim Pflichtwidrigkeitszusammenhang Kein Zugriff
                  5. (5) Zwischenergebnis: Hypothetische Einverständnis unterbricht Pflichtwidrigkeitszusammenhang Kein Zugriff
                2. bb) Anforderungen an die Beweisbarkeit des Erfolgseintritts Kein Zugriff
                3. cc) Beachtung des Handlungsunwertes bei Vornahme eines hypothetischen Einverständnisses Kein Zugriff
                  1. (1) Zur Vergleichbarkeit mit dem rechtmäßigen Alternativverhalten im Hinblick auf die Ermittlung des hypothetischen Willens Kein Zugriff
                  2. (2) Normappell steht zur Disposition des Vermögensinhabers Kein Zugriff
                  3. (3) Verhältnis zur mutmaßlichen Einwilligung Kein Zugriff
      3. 3. Zwischenergebnis Kein Zugriff
      1. 1. Abgabe eines hypothetischen Einverständnisses bei einer ökonomisch vorteilhaften Handlung des Vermögensinhabers – Darstellung der bisherigen Ansichten Kein Zugriff
          1. aa) Wirtschaft und Recht als eigenständige soziale Systeme Kein Zugriff
          2. bb) Zusammentreffen von Rechts- und Wirtschaftssystem Kein Zugriff
          3. cc) Absicherung des Systemvertrauens als Schutzfunktion des § 266 StGB nach systemtheoretischem Verständnis Kein Zugriff
          4. dd) Bestimmung eines hypothetischen Einverständnisses anhand der Systemtheorie Kein Zugriff
          5. ee) Kritik an einer systemtheoretischen Auslegung Kein Zugriff
          1. aa) Grundannahme der ökonomischen Analyse: Effizienz Kein Zugriff
          2. bb) homo oeconomicus oder die sog. REMM-Hypothese Kein Zugriff
            1. (1) Grundlagen der ökonomischen Analyse in Bezug auf das Strafrecht Kein Zugriff
              1. (a) „Principal agent“-Theorie und die Begründung von „agency costs“ Kein Zugriff
              2. (b) Bestimmung der untreuespezifischen Schutzfunktion Kein Zugriff
            3. (3) Möglichkeit eines hypothetischen Einverständnisses nach der ökonomischen Analyse Kein Zugriff
            4. (4) Problematik einer an der ökonomischen Analyse orientierten Auslegung Kein Zugriff
          1. aa) Grundlagen eines freiheitlichen Rechtsbegriffs Kein Zugriff
          2. bb) Aufgabe des Strafrechts nach dem freiheitlichen Rechtsbegriff Kein Zugriff
          3. cc) Aufgabe des § 266 StGB nach dem freiheitlichen Rechtsbegriff Kein Zugriff
          4. dd) Möglichkeit eines hypothetischen Einverständnisses nach dem freiheitlichen Rechtsbegriff Kein Zugriff
        4. d) Ergebnis zur theoretischen Absicherung hinsichtlich der Bestimmung des hypothetischen Willens des Vermögensinhabers Kein Zugriff
          1. aa) Begründung der Vermögensbetreuungspflicht Kein Zugriff
          2. bb) Die besondere Macht des Vermögensbetreuungspflichtigen Kein Zugriff
          3. cc) Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht als Kennzeichen für eine pflichtwidrige Handlung Kein Zugriff
            1. (1) Pflichtwidrigkeit der Handlung bei Verstoß gegen Vorgaben des Vermögensinhabers Kein Zugriff
            2. (2) Festlegung einer nichtvermögensschützenden Norm als vermögensschützend im Innenverhältnis Kein Zugriff
            3. (3) Aktualisierung der Vorgaben durch das Einverständnis des Vermögensinhabers Kein Zugriff
          1. aa) Kräfteverteilung im Arzt-Patienten-Verhältnis: Hohe Schutzbedürftigkeit des Arztes Kein Zugriff
          2. bb) Kräfteverhältnis zwischen dem Vermögensinhaber und dem Vermögensbetreuungspflichtigen: Täterschutz durch genaue Definition des Pflichtwidrigkeitsbereichs Kein Zugriff
          3. cc) Keine Vergleichbarkeit aufgrund des strukturell höheren Täterschutzes bei § 266 StGB Kein Zugriff
        1. a) Annahme der Informationsasymmetrie als Grundlage des hypothetischen Einverständnisses Kein Zugriff
          1. aa) Beschreibung des Informationsgefälles in „principal agent“-Verhältnissen Kein Zugriff
          2. bb) Keine vergleichbare Informationsasymmetrie zur Rechtfertigung einer Übertragung der hypothetischen Einwilligung auf die Untreue Kein Zugriff
        1. a) Die gravierende Pflichtverletzung als Beitrag zur Normenkonkretisierung des § 266 StGB Kein Zugriff
        2. b) Keine Legitimation eines hypothetischen Einverständnisses aufgrund der Unterbestimmtheit des § 266 StGB Kein Zugriff
  7. F. Ergebnis und Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Kein Zugriff 369 - 372
  8. Literaturverzeichnis Kein Zugriff 373 - 392

Literaturverzeichnis (388)

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  2. Achenbach, Hans / Ransiek, Andreas: Handbuch des Wirtschafstrafrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2008 (zit.: Bearbeiter, in: Achenbach/Ransiek, 2. Aufl.). Google Scholar öffnen DOI: 10.5771/9783845292236
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