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Die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen

Unions- und verfassungsrechtliche Möglichkeiten und Grenzen des Investitionskontrollrechts
Authors:
Publisher:
 2023

Summary

This works examines the limits and possibilities of controlling foreign direct investment under European Union and German constitutional law. After outlining the formal and substantive limits of Union law, the paper examines the extent to which existing laws complie with them. Secondary law of the European Union as well as the relevant German laws are examined. A comparative analysis of U.S. investment control law is also included. These results form the basis for various proposals for the further development and improvement of investment control law in Germany and Europe. In this way, the conflict between state protection interests and the interest in the free movement of capital is resolved as gently as possible.

Keywords

Bibliographic data

Copyright year
2023
ISBN-Print
978-3-7560-0660-1
ISBN-Online
978-3-7489-3994-8
Publisher
Nomos, Baden-Baden
Series
Studien zum Internationalen Wirtschaftsrecht - Studies on International Economic Law
Volume
39
Language
German
Pages
536
Product type
Book Titles

Table of contents

ChapterPages
  1. Titelei/Inhaltsverzeichnis No access 1 - 34
    1. Abschnitt 1: Einführung No access
      1. A. Begriff der ausländischen Direktinvestition im Recht No access
      2. B. Faktoren für die Abgrenzung von Direkt- und Portfolioinvestitionen No access
    3. Abschnitt 3: Bedeutung der Untersuchung No access
      1. A. Europäisches Investitionskontrollrecht No access
        1. I. Verordnungsermächtigung des AWG No access
        2. II. Umsetzung der Verordnungsermächtigung in der AWV No access
      3. C. Investitionskontrollrecht der Vereinigten Staaten von Amerika als Vergleichsgegenstand No access
    5. Abschnitt 5: Gang der Untersuchung No access
      1. A. Keine Regelung durch Investitionsabkommen No access
      2. B. Keine Einschränkung durch das WTO-Recht No access
      3. C. Extraterritoriale Anwendung des Investitionskontrollrechts No access
            1. a) Überschneidung des sachlichen Anwendungsbereiches bei Direktinvestitionen No access
            2. b) Unterschiedliche persönliche Anwendungsbereiche bei ausländischen Direktinvestitionen No access
            1. a) Abstrakte Möglichkeit der Verdrängung von Grundfreiheiten No access
            2. b) Verdrängung der Kapitalverkehrs- durch die Niederlassungsfreiheit? No access
            3. c) Keine Verdrängung der Kapitalverkehrsfreiheit in außenwirtschaftsrechtlichen Fällen No access
            4. d) Fazit zur Rechtsprechung des EuGH No access
            1. a) Wortlaut No access
              1. aa) Keine ausdrückliche Subsidiaritätsanordnung No access
              2. bb) Kreuzverweis zwischen Art. 49 Abs. 2 EUV und Art. 65 Abs. 2 AEUV No access
              3. cc) Anwendung allgemeiner Spezialitätsregelungen No access
              4. dd) Fazit zu den systematischen Erwägungen zum Verhältnis der beiden Grundfreiheiten No access
            3. c) Telos No access
            4. d) Fazit zur dogmatischen Begründung der Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit auf ausländische Direktinvestitionen No access
          4. 4. Abgrenzung von Niederlassungsvorgängen, Direkt- und Portfolioinvestitionen No access
          5. 5. Fazit zur Anwendbarkeit der Kapitalverkehrsfreiheit im Investitionskontrollrecht No access
          1. 1. Vorliegen einer Beschränkung No access
          2. 2. Vorliegen einer mittelbaren Diskriminierung No access
          1. 1. Veränderter Maßstab auf Grund des Drittstaatsbezuges? No access
              1. aa) Grundinteressen der Gesellschaft No access
              2. bb) Vorliegen einer tatsächlichen und hinreichend schweren Gefährdung No access
            2. b) Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe No access
            3. c) Fazit zu möglichen Rechtfertigungsgründen No access
            1. a) Eignung der Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen No access
              1. aa) Zeitpunkt der Kontrollmöglichkeit No access
              2. bb) Verhältnis zur Fusionskontrolle No access
              3. cc) Erkennbarkeit erfasster Sektoren No access
              1. aa) Bestimmtheit der Vorschriften No access
              2. bb) Rechtsschutz gegen Entscheidungen im Investitionskontrollrecht No access
              3. cc) Unzulässigkeit eines Reziprozitätsvorbehaltes No access
        4. IV. Fazit zu den Anforderungen der Grundfreiheiten, insbesondere der Kapitalverkehrsfreiheit No access
          1. 1. Sachlicher Schutzbereich der GRCh No access
          2. 2. Persönlicher Schutzbereich der Art. 16 und 17 GRCh No access
        2. II. Vorliegen einer Beschränkung No access
          1. 1. Grundrechtsabhängiger Rechtfertigungsmaßstab No access
          2. 2. Gesetzesvorbehalt No access
          3. 3. Verhältnismäßigkeit und Anforderungen des Art. 17 Abs. 1 GRCh No access
        4. IV. Fazit zu den Anforderungen der Grundrechtecharta an die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen No access
          1. 1. Reichweite der ausschließlichen Kompetenz des Art. 207 AEUV No access
          2. 2. Reichweite der geteilten Kompetenz des Art. 64 Abs. 2 AEUV No access
          3. 3. Keine anderweitig einschlägigen Kompetenztitel No access
          4. 4. Abgrenzung der Kompetenztitel des Art. 64 und 207 AEUV No access
          1. 1. Erlass der Screening-VO auf Grundlage von Art. 207 Abs. 2 AEUV No access
            1. a) Keine Rückausnahmen auf Grund der nationalen Sicherheit No access
            2. b) Ausnahmsweise Zuständigkeit der Mitgliedstaaten im Investitionskontrollrecht No access
          3. 3. Fazit zur Vereinbarkeit der Screening-VO mit der Kompetenzverteilung No access
          1. 1. Formen und Folgen der Europäisierung des Verwaltungsrechts No access
          2. 2. Überblick über verschiedene Formen des Verwaltungsverbundes No access
            1. a) Die Screening-VO als Ausprägung des Informationsverbundes No access
            2. b) Fehlende horizontale Zuständigkeitsverteilung No access
            3. c) Mögliche Berücksichtigung anderer Interessen No access
            4. d) Fazit zur Einordnung der Screening-VO in den Verwaltungsverbund No access
          4. 4. Fazit zur Kompetenzverteilung im geltenden Investitionskontrollrecht No access
        4. IV. Fazit zur Kompetenzverteilung im Investitionskontrollrecht No access
        1. I. Änderungen durch Recht auf Vergessen I und II No access
        2. II. Anwendung des Maßstabs auf die Kontrolle ausländischer Direktinvestitionen No access
          1. 1. Sachlicher Schutzbereich No access
          2. 2. Persönlicher Schutzbereich No access
          3. 3. Fazit zu den anwendbaren Grundrechten No access
          1. 1. Investitionskontrollregelungen als Eingriff in die Berufsfreiheit No access
          2. 2. Investitionskontrollregelungen als Inhalts- und Schrankenbestimmungen No access
        3. III. Rechtfertigung des Eingriffes No access
        4. IV. Fazit zu den materiellen Grenzen des Grundgesetzes im Investitionskontrollrecht No access
        1. I. Grenzen der Zuständigkeit der Union aus dem GG No access
        2. II. Keine Auswirkungen auf die Regelungen ausländischer Direktinvestitionen No access
      4. D. Fazit zu den Grenzen des GG No access
    4. Abschnitt 4: Fazit zu den Vorgaben des Völkerrechts, des europäischen Primärrechts und des deutschen Verfassungsrechts No access
          1. 1. Kritische Infrastruktur, Art. 4 Abs. 1 lit. a) Screening-VO No access
          2. 2. Sonstige Bereiche, Art. 4 Abs. 1 lit. b) bis lit. e) Screening-VO No access
        2. II. Nicht abschließende Aufzählung der Bereiche in der Screening-VO No access
        3. III. Fazit zum Anwendungsbereich der Screening-VO No access
        1. I. Territorialer Anwendungsbereich des AWG und der AWV No access
        2. II. Regelungssystematik der §§ 55, 55a AWV No access
            1. a) Auslegung des Begriffes der Kritischen Infrastruktur No access
            2. b) Einschränkende Auslegung am Beispiel von Daten als Grund für die Kontrolle No access
          2. 2. Medienwirtschaft, § 55a Abs. 1 Nr. 6 AWV No access
          3. 3. Gesundheitssektor, §§ 55 Abs. 1 Nr. 8 – 11 AWV No access
          4. 4. Mobilitätssektor, §§ 55a Abs. 1 Nr. 14 und 18 AWV No access
          5. 5. Andere von § 55a Abs. 1 AWV erfasste Sektoren No access
          6. 6. Fazit zu § 55a Abs. 1 AWV No access
        4. IV. In der Screening-VO genannten Bereiche ohne ausdrückliche Erwähnung in der AWV No access
        5. V. Fazit zum Anwendungsbereich der deutschen Investitionskontrolle No access
      3. C. Fazit zum Anwendungsbereich des Investitionskontrollrechts No access
            1. a) Unternehmenseigenschaft No access
            2. b) Dauerhafte und direkte Beziehung No access
            3. c) Effektive Beteiligung No access
            4. d) Fazit zur Erfassung von Direktinvestitionen in der Screening-VO No access
          2. 2. Fehlende Nennung genauer Anteile No access
          3. 3. Keine finanziellen Mindestvoraussetzungen No access
          4. 4. Informationen als Beteiligungsmöglichkeit No access
          5. 5. Fazit zur notwendigen Folge des Erwerbs nach der Screening-VO No access
        2. II. (Fehlende) Regelungen zu erfassten Erwerbsarten No access
          1. 1. Umgehungsstrategien und Missbrauch von Grundfreiheiten No access
          2. 2. Regelungen der Screening-VO zu Umgehungsstrategien No access
        4. IV. Fazit zu den von der Screening-VO erfassten Erwerbsvorgängen No access
            1. a) Primärrechtskonformität der Schwellenwerte i.H.v. 20 % und 25 % No access
            2. b) Primärrechtskonformität des Schwellenwertes i.H.v. 10 % der Stimmrechtsanteile No access
            3. c) Erfassung des Aufstockens von Beteiligungen No access
            4. d) Fazit zu den Erwerbsvorgängen des § 56 Abs. 1 und 2 AWV No access
          2. 2. Investitionshöhe und Unternehmensumsätze keine Anwendungsvoraussetzung No access
          3. 3. Vollzurechnung bei mittelbaren Beteiligungen? No access
          4. 4. Fazit zu den Anforderungen an einen Anteilserwerb im deutschen Recht No access
          1. 1. Erfassung atypischer Kontrollerwerbe No access
          2. 2. Asset deals No access
          3. 3. Teilweiser Ausschluss konzerninterner Restrukturierungen No access
          4. 4. Greenfield-investments No access
          5. 5. Grundstückserwerbe No access
          6. 6. Darlehen No access
          7. 7. Insolvenzfälle No access
          8. 8. Fazit zu den erfassten Erwerbsarten No access
        3. III. Nationalität des Investors und Umgehungsmöglichkeiten No access
          1. 1. Auflösende Bedingung bei bloßem Prüfungsrecht, § 15 Abs. 2 AWG No access
          2. 2. Schwebende Unwirksamkeit bei Vorliegen einer Meldepflicht, § 15 Abs. 3 AWG No access
            1. a) Verbot der Ausübung von Stimmrechten, § 15 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 AWG No access
            2. b) Verbot des Zugriffs auf Informationen, § 15 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 und 4 AWG No access
            3. c) Fazit zu den Vollzugsverboten im deutschen Recht No access
          4. 4. Fazit zu den Regelungen zur Wirksamkeit des Erwerbs im deutschen Recht No access
      3. C. Fazit zu den Regelungen bei Erwerb und Zurechnung No access
          1. 1. Abhängigkeit der Fristlänge von der Verfahrensart No access
          2. 2. Fehlende Regelung des Fristbeginns No access
          3. 3. Mögliche Fristverlängerungen No access
          4. 4. Fazit zu den Fristen in der Screening-VO No access
          1. 1. Ausdrückliche Regelung der vertikalen Zuständigkeitsverteilung No access
            1. a) Primärrechtliche Grundlagen der gegenseitigen Anerkennung No access
            2. b) Fehlende Regelungen in der Screening-VO No access
            3. c) Ansatzpunkte für die Bestimmung der horizontalen Zuständigkeitsverteilung No access
            4. d) Fazit zur horizontalen Zuständigkeitsverteilung No access
          3. 3. Fazit zur Zuständigkeitsverteilung in der Screening-VO No access
          1. 1. Anlässe für den Austausch von Informationen No access
          2. 2. Zu übermittelnde Informationen No access
          3. 3. Herkunft der übermittelten Informationen No access
          4. 4. Fazit zum Informationsaustausch No access
        4. IV. Fazit zu den Verfahrensregelungen der Screening-VO No access
            1. a) Anknüpfungspunkte für den Fristbeginn No access
            2. b) Zahlung von Gebühren als Voraussetzung? No access
          2. 2. Dauer des (vertieften) Prüfverfahrens No access
            1. Hemmung bei Verhandlungen No access
            2. b) Hemmung bei der Anforderung von Informationen No access
            3. c) Verlängerung bei Zustimmung der Parteien No access
            4. d) Verlängerung bei besonderen Schwierigkeiten No access
            5. e) Fazit zu den möglichen Verlängerungsgründen No access
          4. 4. „Verjährung“ der Prüfungsmöglichkeiten No access
          5. 5. Fazit zu den Fristenregelungen des deutschen Rechts No access
          1. 1. Informationspflichten des Unternehmens No access
          2. 2. Gegenstand der Informationspflichten No access
        3. III. Zuständigkeitsverteilung für die Durchführung von Investitionskontrollverfahren No access
          1. 1. Geringe Auswirkungen der Screening-VO auf §§ 58, 58a AWV No access
            1. a) Grundlagen der Aufhebung von Entscheidungen nach §§ 58, 58a AWV No access
            2. b) Grundsätzlich keine Anwendbarkeit von § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG No access
            3. c) Anwendbarkeit von § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG No access
        5. V. Fazit zu den Verfahrensregelungen im deutschen Recht No access
      3. C. Fazit zu den Verfahrensregelungen No access
          1. 1. Überschreitung der Konkretisierungsbefugnisse der Unionsorgane No access
          2. 2. Fehlende Vereinbarkeit mit dem Unionsprimärrecht? No access
          1. 1. Berücksichtigung der Interessen des überprüfenden Mitgliedstaates No access
          2. 2. Berücksichtigung der Interessen anderer Mitgliedstaaten No access
            1. a) Existenz übergreifender europäischer Interessen No access
            2. b) Berücksichtigungsfähigkeit in der Screening-VO No access
            3. c) Berücksichtigung der Stellungnahmen der Kommission No access
            1. a) Reziprozität als nicht berücksichtigungsfähiger Faktor No access
            2. b) Ökonomische Aspekte als nicht berücksichtigungsfähige Aspekte No access
            3. c) Fazit zu den nicht berücksichtigungsfähigen Interessen No access
            1. a) Vorliegen staatlicher Kontrolle als berücksichtigungsfähiger Faktor No access
            2. b) Keine Berücksichtigung finanzieller Unterstützung No access
          3. 3. Weitere nach Art. 4 Abs. 2 der Screening-VO berücksichtigungsfähige Faktoren No access
          4. 4. Fehlende ausdrückliche Regelung der Gründe für eine Gefährdung No access
          5. 5. Homogene Auslegung und Harmonisierungswirkung der Screening-VO No access
          6. 6. Fazit zu den Faktoren für die Begründung einer Gefährdung No access
        4. IV. Fazit zum Entscheidungsmaßstab der Screening-VO No access
        1. I. Absenkung des erforderlichen Gefährdungsgrades durch die Übernahme des Wortlauts der Screening-VO? No access
          1. 1. Gefahrenprognose No access
            1. a) Einschränkung durch finanzielle Schwellenwerte? No access
            2. b) Informationsabfluss als gefahrbegründender Faktor No access
            3. c) Verschlechterung der Versorgungssituation als gefahrbegründender Faktor No access
            4. d) Fazit zur Begründung der Gefährdung aus unternehmens- und sektorenbezogenen Gründen No access
            1. a) Reziprozität? No access
            2. b) Kriminalität, § 55a Abs. 3 Nr. 2 und 3 AWV No access
            3. c) Staatliche Kontrolle, § 55a Abs. 3 Nr. 1 AWV No access
            4. d) Fazit zu investorenbezogenen Kriterien im deutschen Recht No access
          4. 4. Vorliegen einer Gefährdung im Einzelfall No access
          1. 1. Nicht berücksichtigungsfähige Faktoren No access
          2. 2. Fehlende Nennung berücksichtigungsfähiger Faktoren No access
          1. 1. Verhältnismäßigkeit als übergreifendes Prinzip No access
            1. a) Zeitpunkt der Kontrolle No access
            2. b) Nutzung anderer Rechtssysteme zur Gefahrenabwehr? No access
              1. aa) Ausdrückliche Anordnung der Möglichkeit zum Erlass von mitigation measures No access
                1. (1) Einseitige Anordnung No access
                2. (2) Vertragliche Einigung No access
                3. (3) Fazit zu den Ausgestaltungsmöglichkeiten von mitigation measures No access
                1. (1) Handlungspflichten No access
                2. (2) Unterlassungspflichten No access
              4. dd) Fazit zu mitigation measures No access
          3. 3. Angemessenheit einer Untersagung No access
        5. V. Fazit zu den materiellen Entscheidungsvoraussetzungen im deutschen Recht No access
      3. C. Fazit zu den materiellen Entscheidungsvoraussetzungen No access
        1. I. Persönliche Reichweite von Art. 3 Abs. 5 Screening-VO No access
        2. II. Einspruch als Forderung nach gerichtlichem Rechtsschutz No access
        1. I. Einwirkungen des Unionsrechts auf den Rechtsschutz No access
          1. 1. Handlungen des BMWK No access
          2. 2. Rechtsschutz gegen (Informations-)Handlungen im Verwaltungsverbund No access
          1. 1. Investor und Veräußerer No access
          2. 2. Zielunternehmen No access
          3. 3. Drittschutz im Investitionskontrollrecht? No access
          4. 4. Fazit zur Klagebefugnis No access
          1. 1. Traditionelles Konzept des Beurteilungsspielraums der Verwaltung No access
          2. 2. Auswirkungen des Unionsrechts auf Beurteilungsspielräume No access
            1. a) Argumente für die Einräumung eines Beurteilungsspielraumes No access
            2. b) US-amerikanisches Recht als Vorbild für einen Beurteilungsspielraum? No access
            3. c) Zutreffende Argumente gegen einen Beurteilungsspielraum des BMWK No access
          4. 4. Fazit zur Kontrolldichte im Investitionskontrollrecht No access
          1. 1. Grundrechtliche Untermauerung des Akteneinsichtsrechts No access
            1. a) Verweigerungsgründe des § 99 VwGO No access
            2. b) Unionsrechtliche Argumente gegen die Vorlageverweigerung No access
          3. 3. Fazit zur Akteneinsicht und zum Geheimnisschutz im Investitionskontrollrecht No access
        6. VI. Fazit zu den Rechtsschutzmöglichkeiten im deutschen Recht No access
      3. C. Fazit zu den Rechtsschutzmöglichkeiten No access
    6. Abschnitt 6: Fazit zum Zusammenwirken von Screening-VO und dem deutschen Investitionskontrollrecht No access
      1. A. Vorteile einer europäisierten Investitionskontrolle No access
        1. I. Keine entgegenstehenden Kompetenzen und Interessen der Mitgliedstaaten No access
        2. II. Art. 207 Abs. 2 AEUV als mögliche Grundlage einer Europäisierung No access
          1. 1. Abgrenzung zwischen Art. 64 Abs. 2 und Abs. 3 AEUV No access
          2. 2. Subsidiaritätsgrundsatz als Grenze eines europäischen Systems? No access
          3. 3. Fazit zu Möglichkeiten und Grenzen eines Sekundärrechtsaktes auf Grundlage von Art. 64 Abs. 2 AEUV No access
        4. IV. Verordnungen als geeignete Rechtsform für die Europäisierung der Investitionskontrolle No access
        1. I. Alleinzuständigkeit der Europäischen Kommission? No access
        2. II. Einrichtung eines europäischen Gremiums? No access
        3. III. Integration in das europäische Fusionskontrollrecht? No access
        4. IV. Anknüpfung oder Orientierung am Beihilfenrecht? No access
        5. V. Orientierung an der FKVO mit verbindlicher Letztentscheidung der Kommission No access
      4. D. Fazit zur Europäisierung der Investitionskontrolle No access
          1. 1. Autonome Begriffsauslegung im Investitionskontrollrecht No access
          2. 2. Konkretisierungsmöglichkeiten im deutschen Recht No access
        2. II. Inhaltlicher Konkretisierungs- und Klarstellungsbedarf im deutschen Recht No access
        3. III. Fazit zu Neuregelungen beim Anwendungsbereich der Investitionskontrolle No access
        1. I. Erwerbsvorgänge in der AWV, die keine ausländische Direktinvestition sind No access
          1. 1. Anpassung der Vorschriften zu asset deals No access
          2. 2. Konkretisierung der Regelungen zum atypischen Kontrollerwerb No access
          3. 3. Vollzugsverbote No access
          4. 4. Finanzielle Schwellenwerte als Anwendungsvoraussetzung? No access
            1. a) Erfassung von Darlehen als Direktinvestitionen No access
            2. b) Ausdrückliche Aufnahme von Erwerben in der Insolvenz No access
            3. c) Erfassung von Grundstückerwerben No access
        3. III. Klarstellungsbedarf in der Screening-VO No access
        4. IV. Fazit zu den Neuregelungen der erfassten Erwerbsvorgänge No access
          1. 1. Zuständigkeiten bei einer europäisierten Investitionskontrolle No access
            1. a) Keine entgegenstehenden Sicherheitsinteressen der Mitgliedstaaten No access
            2. b) Anknüpfungspunkte für die horizontale Zuständigkeitsverteilung No access
          3. 3. Fazit zur Anpassung der Zuständigkeitsregelungen No access
          1. 1. Anpassung der Länge der Fristen No access
          2. 2. Klare Bestimmung des Fristbeginns No access
            1. a) Generalklausel der besonderen Schwierigkeiten als Grund für eine Verlängerung? No access
            2. b) Anforderung weiterer Informationen durch das BMWK als Verlängerungsgrund? No access
        3. III. Veröffentlichung von Entscheidungen No access
        4. IV. Fazit zu den Anpassungen der Verfahrensregelungen No access
        1. I. Gefährdungsstandard No access
          1. 1. Nennung der für die Gefährdung relevanten Faktoren No access
            1. a) Berücksichtigungsfähige (über-)staatliche Interessen No access
            2. b) Sektorbeschaffenheit No access
            3. c) Begründung der Gefährdung durch den jeweiligen Investor No access
        3. III. Reziprozität als berücksichtigungsfähiger Faktor? No access
        4. IV. Berücksichtigung wirtschaftlicher Erwägungen? No access
          1. 1. Mögliche Funktionsweise des Mechanismus No access
            1. a) Unionsrechtliche Grenzen No access
            2. b) Haushaltsrechtliche Regelungen No access
            3. c) Fazit zu den rechtlichen Grenzen No access
            1. a) Keine Nutzung des KfWG No access
            2. b) Keine Nutzung des StFG No access
            1. a) Kosten des Mechanismus No access
            2. b) Exitstrategien der staatlichen Stelle No access
            3. c) Vorgehen bei unüblich strukturierten ausländischen Direktinvestitionen No access
          5. 5. Möglichkeiten für die Normierung einer White-Knight-Lösung No access
        6. VI. Fazit zur Anpassung der Anforderungen an die materielle Entscheidung No access
        1. I. Klarstellungen zu den Rechtsschutzmöglichkeiten No access
        2. II. Neuregelungen zur Akteneinsicht und Geheimhaltung im Prozess No access
      6. F. Fazit zur inhaltlichen Weiterentwicklung des Investitionskontrollrechts No access
    3. Abschnitt 3: Fazit zu den Entwicklungsmöglichkeiten des Investitionskontrollrechts No access
  6. Teil 5 – Zusammenfassung der Untersuchung in Thesen No access 497 - 500
  7. Literaturverzeichnis No access 501 - 536

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Future-Proofing in Public Law
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