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Die Festhaltenserklärung des Leiharbeitnehmers bei der illegalen und der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung

Autor:innen:
Verlag:
 03.03.2021

Zusammenfassung

Im Rahmen der Novellierung des AÜG im Jahr 2017 hat der Gesetzgeber die Festhaltenserklärung eingeführt. Mit ihr haben Leiharbeitnehmer nunmehr die Möglichkeit, einen gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel abzuwenden, wenn sie unerlaubt Dritten überlassen werden. Dadurch soll der Konflikt mit der von Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit des Leiharbeitnehmers gelöst werden. Ob dies dem Gesetzgeber gelungen ist, ist Gegenstand der Untersuchung. Dabei steht nicht nur die Festhaltenserklärung selbst, sondern insbesondere auch das ebenfalls neu statuierte Verbot der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung auf dem Prüfstand. Die Regelungen werden sowohl auf einfachgesetzlicher als auch verfassungsrechtlicher Ebene umfassend analysiert.

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Bibliographische Angaben

Copyrightjahr
2021
Erscheinungsdatum
03.03.2021
ISBN-Print
978-3-8487-8046-4
ISBN-Online
978-3-7489-2435-7
Verlag
Nomos, Baden-Baden
Reihe
Studien zum deutschen und europäischen Arbeitsrecht
Band
89
Sprache
Deutsch
Seiten
324
Produkttyp
Monographie

Inhaltsverzeichnis

KapitelSeiten
  1. Titelei/Inhaltsverzeichnis Kein Zugriff 1 - 22
      1. A. Untersuchungsgegenstand Kein Zugriff
      2. B. Gang der Untersuchung Kein Zugriff
        1. I. Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer Kein Zugriff
        2. II. Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher Kein Zugriff
        3. III. Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer Kein Zugriff
        4. IV. Auswirkungen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
        5. V. Zusammenfassung Kein Zugriff
        1. I. Das staatliche Arbeitsvermittlungsmonopol, §§ 37, 35 AVAVG Kein Zugriff
        2. II. Die Adia Interim-Entscheidung des BVerfG vom 04.04.1967 Kein Zugriff
        3. III. Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung vom 07.08.1972 Kein Zugriff
        4. IV. Die Hartz-Gesetze Kein Zugriff
        5. V. Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 28.04.2011 Kein Zugriff
        6. VI. Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21.02.2017 Kein Zugriff
        7. VII. Zusammenfassung Kein Zugriff
    1. § 1 Regelungstechnik Kein Zugriff
      1. A. Normzweck Kein Zugriff
              1. aa) Bedeutung der Abgrenzung Kein Zugriff
              2. bb) Abgrenzungskriterien Kein Zugriff
              3. cc) Zweifelsfälle Kein Zugriff
              4. dd) Gesamtbetrachtung Kein Zugriff
              5. ee) Ergebnis Kein Zugriff
            2. b) Fehlen der Erlaubnis Kein Zugriff
              1. aa) Bewusste Falschbezeichnung Kein Zugriff
              2. bb) Rechtliche Fehleinschätzung Kein Zugriff
              3. cc) Umschlagen in eine Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
              1. aa) Diskussion zum früheren Recht Kein Zugriff
              2. bb) Ablehnung durch den Gesetzgeber Kein Zugriff
                1. (1) Formelle Anforderungen Kein Zugriff
                2. (2) Materielle Auswirkungen Kein Zugriff
                  1. (a) Zeitpunkt Kein Zugriff
                  2. (b) Schriftformerfordernis Kein Zugriff
                2. (2) Materielle Auswirkungen Kein Zugriff
                  1. (a) Wortlaut Kein Zugriff
                  2. (b) Sinn und Zweck Kein Zugriff
                  3. (c) Systematik Kein Zugriff
                  4. (d) Singuläre Verletzung der Konkretisierungspflicht Kein Zugriff
                  5. (e) Zwischenergebnis Kein Zugriff
                2. (2) Formverstoß Kein Zugriff
                  1. (a) Vorschläge in der Literatur Kein Zugriff
                  2. (b) Umkehrschluss Kein Zugriff
                  3. (c) Rechtsmissbrauch Kein Zugriff
                  4. (d) Zwischenergebnis Kein Zugriff
              4. dd) Ergebnis Kein Zugriff
              1. aa) Gleichstellung von verdeckter und illegaler Leiharbeit Kein Zugriff
              2. bb) Etablierung von Scheinarbeitnehmerüberlassungsverträgen Kein Zugriff
            1. a) Auffassung der Rechtsprechung Kein Zugriff
            2. b) Gegenstimmen in der Literatur Kein Zugriff
              1. aa) Vergleich mit § 134 BGB Kein Zugriff
                1. (1) Zeitlicher Gleichlauf der Rechtsfolgen Kein Zugriff
                2. (2) Sanktionsbewehrtes Verhalten Kein Zugriff
              3. cc) Neubewertung unter Berücksichtigung der Festhaltenserklärung Kein Zugriff
              4. dd) Ergebnis Kein Zugriff
          2. 2. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
        3. III. Festhaltenserklärung Kein Zugriff
        4. IV. Ergebnis Kein Zugriff
        1. I. Allgemeines Kein Zugriff
            1. a) Anwendbarkeit auf Mischbetriebe Kein Zugriff
            2. b) Gesetzeszweck Kein Zugriff
          2. 2. Ergebnis Kein Zugriff
          1. 1. Anfängliche Unwirksamkeit Kein Zugriff
            1. a) Illegale Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
            2. b) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
            3. c) Ergebnis Kein Zugriff
          3. 3. Heilungsmöglichkeit Kein Zugriff
      1. A. Normzweck Kein Zugriff
      2. B. Tatbestandvoraussetzungen Kein Zugriff
        1. I. Dogmatische Einordnung Kein Zugriff
        2. II. Allgemeines Kein Zugriff
              1. aa) Für den Beginn der Tätigkeit vorgesehener Zeitpunkt Kein Zugriff
              2. bb) Tatsächliche Arbeitsaufnahme Kein Zugriff
              3. cc) Stellungnahme Kein Zugriff
              4. dd) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            2. b) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
            3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
          2. 2. Nachträgliche Unwirksamkeit Kein Zugriff
          3. 3. Ergebnis Kein Zugriff
          1. 1. Unerlaubte Überlassung an mehrere Entleiher Kein Zugriff
          2. 2. Kettenverleih Kein Zugriff
          1. 1. Geschuldete Tätigkeit Kein Zugriff
          2. 2. Arbeitszeit Kein Zugriff
          3. 3. Arbeitsentgelt Kein Zugriff
          4. 4. Sonstige Arbeitsbedingungen Kein Zugriff
          1. 1. Befristungsabrede Kein Zugriff
          2. 2. Sachlich rechtfertigender Grund Kein Zugriff
          3. 3. Rechtsfolge Kein Zugriff
        7. VII. Änderung des Arbeitsverhältnisses Kein Zugriff
          1. 1. Ordentliche Kündigung Kein Zugriff
              1. aa) Auffassung bis zur AÜG-Reform 2017 Kein Zugriff
              2. bb) Auffassung nach der AÜG-Reform 2017 Kein Zugriff
                  1. (a) Nebeneinander von Kündigungsrecht und Festhaltensrecht Kein Zugriff
                  2. (b) Arbeitgeberwechsel als Kündigungsgrund Kein Zugriff
                  3. (c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
                  1. (a) Kein schutzwürdiges Interesse des Entleihers Kein Zugriff
                  2. (b) Vorrangiges Interesse des Leiharbeitnehmers Kein Zugriff
                  3. (c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
              4. dd) Ergebnis Kein Zugriff
            2. b) Seitens des Arbeitgebers Kein Zugriff
          3. 3. Aufhebungsvertrag Kein Zugriff
            1. a) Erlöschen des Anspruchs gegen den Entleiher nach §§ 362 Abs. 1, 267 BGB Kein Zugriff
            2. b) Erlöschen des Anspruchs gegen den Entleiher nach § 422 Abs. 1 S. 1 BGB Kein Zugriff
          2. 2. Zwischenergebnis Kein Zugriff
            1. a) Leistung i.S.v. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB Kein Zugriff
            2. b) Normative Korrektur des objektiven Empfängerhorizonts Kein Zugriff
            3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            1. a) Grundsätzliche Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers nach Fiktionseintritt Kein Zugriff
            2. b) Schutzbedürftigkeit aufgrund verleihfreier Zeiten oder anderweitigen Einsatzes Kein Zugriff
            3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
          3. 3. Dogmatischer Anknüpfungspunkt Kein Zugriff
        3. III. Ergebnis Kein Zugriff
        1. I. Verhältnis von Leiharbeitnehmer und Verleiher Kein Zugriff
        2. II. Verhältnis von Verleiher und Entleiher Kein Zugriff
        3. III. Verhältnis von Leiharbeitnehmer zum Entleiher Kein Zugriff
      3. C. Ergebnis Kein Zugriff
      1. A. Vorgeschichte Kein Zugriff
        1. I. Erster Referentenentwurf vom 16.11.2015 Kein Zugriff
        2. II. Gesetzesentwurf der Bundesregierung vom 01.06.2016 Kein Zugriff
        3. III. Öffentliche Anhörung von Sachverständigen am 17.10.2016 Kein Zugriff
        4. IV. Inkrafttreten Kein Zugriff
      3. C. Kritik Kein Zugriff
      1. A. Allgemeines Kein Zugriff
      2. B. Vergleichbarkeit mit dem Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang nach § 613a Abs. 6 BGB Kein Zugriff
        1. I. Erklärungsinhalt Kein Zugriff
          1. 1. Abgabezeitpunkt Kein Zugriff
          2. 2. Beschränkte Geschäftsfähigkeit Kein Zugriff
        3. III. Zugang Kein Zugriff
            1. a) Weitere Vorschriften des Vorlageverfahrens Kein Zugriff
            2. b) Voraussetzungen Kein Zugriff
            3. c) Tätigkeit der Agentur für Arbeit Kein Zugriff
            4. d) Erfahrungsbericht Kein Zugriff
              1. aa) Auffassung in der Literatur Kein Zugriff
                1. (1) Missbrauchsgefahr Kein Zugriff
                2. (2) Anzeige von Gesetzesverstößen Kein Zugriff
            6. f) Ergebnis Kein Zugriff
          2. 2. Schriftform Kein Zugriff
              1. aa) Anfänglich unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
              2. bb) Nachträglich unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
              3. cc) Zwischenergebnis Kein Zugriff
              1. aa) Auffassung in der Literatur Kein Zugriff
                1. (1) Keine eindeutige Aussage in den Gesetzesmaterialien Kein Zugriff
                2. (2) Hinweise im Gesetzgebungsverfahren Kein Zugriff
                3. (3) Entgegenstehende Regelungssystematik Kein Zugriff
                4. (4) Realisierbarkeit des Rechts Kein Zugriff
                5. (5) Zwischenergebnis Kein Zugriff
              3. cc) Verfassungsrechtliche Auswirkung Kein Zugriff
            3. c) Fristlänge Kein Zugriff
            4. d) Fristberechnung Kein Zugriff
          2. 2. Zugangsfrist Kein Zugriff
        6. VI. Ergebnis Kein Zugriff
        1. I. Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages Kein Zugriff
        2. II. Einmaligkeit der Festhaltenserklärung bei fortgesetzter Überlassung Kein Zugriff
          1. 1. Vorliegen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemäß § 305 Abs. 1 BGB Kein Zugriff
          2. 2. Kontrollfähigkeit nach § 307 Abs. 3 BGB Kein Zugriff
              1. aa) Verzicht auf ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher Kein Zugriff
              2. bb) Drängen auf Abgabe der Festhaltenserklärung Kein Zugriff
              3. cc) Kompensationserfordernis Kein Zugriff
              4. dd) Zwischenergebnis Kein Zugriff
              1. aa) Kein Hinweis auf den Arbeitgeberwechsel Kein Zugriff
              2. bb) Kein Hinweis auf die fehlende Beschäftigungsmöglichkeit Kein Zugriff
              3. cc) Zwischenergebnis Kein Zugriff
          4. 4. Ergebnis Kein Zugriff
          1. 1. Verzicht Kein Zugriff
          2. 2. Verwirkung Kein Zugriff
        5. V. Ergebnis Kein Zugriff
          1. 1. Unmittelbare Rechtswirkung Kein Zugriff
            1. a) Illegale Leiharbeit Kein Zugriff
            2. b) Verdeckte Leiharbeit Kein Zugriff
            1. a) Anwendung der Grundsätze über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis Kein Zugriff
            2. b) Vergleichbarkeit der Rechtsfolgen nach Widerspruch und Festhaltenserklärung Kein Zugriff
            1. a) Dogmatische Grundlage Kein Zugriff
            2. b) Rückabwicklungsschwierigkeiten Kein Zugriff
              1. aa) Aufrechterhaltung des Lohnanspruchs wegen Annahmeverzugs gemäß § 615 S. 1 BGB Kein Zugriff
              2. bb) Aufrechterhaltung des Lohnanspruchs gemäß § 326 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 BGB Kein Zugriff
              3. cc) Zwischenergebnis Kein Zugriff
          3. 3. Ergebnis Kein Zugriff
        3. III. Rechtsbeziehung zwischen Verleiher und Entleiher Kein Zugriff
        1. I. Allgemeines Kein Zugriff
        2. II. Fortführung der Überlassung Kein Zugriff
            1. a) Weisungsbefugnis Kein Zugriff
            2. b) Anwendbarkeit von § 134 BGB Kein Zugriff
            3. c) Nichtigkeitsfolge Kein Zugriff
            4. d) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            1. a) Billigkeit der Weisung Kein Zugriff
            2. b) Rechtsfolge bei Unbilligkeit Kein Zugriff
            3. c) Zwischenergebnis Kein Zugriff
        4. IV. Ergebnis Kein Zugriff
      3. C. Sozialversicherungsrechtliche Folge Kein Zugriff
      4. D. Ergebnis Kein Zugriff
      1. A. Widerruf Kein Zugriff
          1. 1. Rechtsfolgenirrtum, § 119 Abs. 1 Alt. 1 BGB Kein Zugriff
          2. 2. Eigenschaftsirrtum, § 119 Abs. 2 BGB Kein Zugriff
          3. 3. Arglistige Täuschung und widerrechtliche Drohung, § 123 BGB Kein Zugriff
        2. II. Anfechtungsgegner Kein Zugriff
        3. III. Rechtsfolgen der Anfechtung Kein Zugriff
        4. IV. Ergebnis Kein Zugriff
      3. C. Dreiseitiger Vertrag Kein Zugriff
    6. § 6 Darlegungs- und Beweislast Kein Zugriff
    1. § 1 Untersuchungsgegenstand Kein Zugriff
        1. I. Schutzbereich Kein Zugriff
          1. 1. Aufgabe des Arbeitsplatzes Kein Zugriff
            1. a) Anforderungen an eine privatautonome Entscheidung Kein Zugriff
              1. aa) Ausschlussfrist Kein Zugriff
              2. bb) Einmaligkeit der Festhaltenserklärung Kein Zugriff
                1. (1) Schriftformerfordernis Kein Zugriff
                2. (2) Vorlagepflicht Kein Zugriff
              4. dd) Kumulation der Anforderungen Kein Zugriff
              5. ee) Zwischenergebnis Kein Zugriff
            3. c) Ergebnis Kein Zugriff
          1. 1. Eingriffsvorbehalt Kein Zugriff
              1. aa) Drei-Stufen-Theorie Kein Zugriff
              2. bb) Anwendung auf Eingriffe in die freie Arbeitsplatzwahl Kein Zugriff
              3. cc) Eingriffsintensität bei § 9 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2, Nr. 1a AÜG Kein Zugriff
              1. aa) Illegale Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
              2. bb) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
              1. aa) Illegale Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
              2. bb) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
              1. aa) Illegale Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
              2. bb) Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
                1. (1) Fehlende Beschäftigungsmöglichkeit Kein Zugriff
                2. (2) Vertragsfiktion als Kompensation Kein Zugriff
                3. (3) Fehlendes personales Element des Arbeitsverhältnisses Kein Zugriff
                4. (4) Vermeidbarkeit des Grundrechtseingriffs Kein Zugriff
                5. (5) Arbeitnehmerschutz Kein Zugriff
                6. (6) Zwischenergebnis Kein Zugriff
                1. (1) Objektiver Verstoß gegen formelle Vorgaben Kein Zugriff
                2. (2) Vermeidbarkeit des Grundrechtseingriffs Kein Zugriff
                3. (3) Arbeitnehmerschutz Kein Zugriff
                4. (4) Zwischenergebnis Kein Zugriff
        4. IV. Ergebnis Kein Zugriff
        1. I. Schutzbereich Kein Zugriff
          1. 1. Kompensation durch das Festhaltensrecht Kein Zugriff
          2. 2. Kompensation durch das außerordentliche Kündigungsrecht Kein Zugriff
          1. 1. Prüfungsmaßstab Kein Zugriff
            1. a) Legitimer Zweck Kein Zugriff
            2. b) Geeignetheit Kein Zugriff
            3. c) Erforderlichkeit Kein Zugriff
              1. aa) Bestimmung des neuen Arbeitgebers Kein Zugriff
              2. bb) Arbeitsbedingungen bei dem neuen Arbeitgeber Kein Zugriff
              3. cc) Außerordentliches Kündigungsrecht Kein Zugriff
              4. dd) Arbeitnehmerschutz Kein Zugriff
            5. e) Zwischenergebnis Kein Zugriff
        4. IV. Ergebnis Kein Zugriff
    3. § 3 Verfassungsrechtliche Bedeutung des Festhaltensrechts Kein Zugriff
      1. A. Bedarf eines Festhaltensrechts Kein Zugriff
        1. I. Andere Interessenlage als beim Widerspruchsrecht beim Betriebsübergang Kein Zugriff
        2. II. Umsetzung zulasten des Rechtsinhabers Kein Zugriff
        3. III. Fehlende Realisierbarkeit Kein Zugriff
        4. IV. Auswirkungen Kein Zugriff
      1. A. Rechtssichere Identifizierung von Arbeitnehmerüberlassung Kein Zugriff
      2. B. Kenntnisabhängiger Fristbeginn Kein Zugriff
      3. C. Keine Vorlagepflicht Kein Zugriff
      4. D. Ausformulierter Regelungsvorschlag Kein Zugriff
  7. Literaturverzeichnis Kein Zugriff 311 - 324

Literaturverzeichnis (227)

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