Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts der GmbH

Dr. Martin Ulbrich LL.M. (Harvard)

doi:10.5771/9783845228143

Search publication

Bibliographic data

Copyright year: 2011
ISBN-Print: 978-3-8329-6046-9
ISBN-Online: 978-3-8452-2814-3
Publisher: Nomos, Baden-Baden
Series: Schriften des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln
Volume: 117
Language: German
Pages: 465
Product type: Book Titles

Titelei/Inhaltsverzeichnis No access Pages 2 - 28
Abkürzungsverzeichnis No access Pages 29 - 32
1. Untersuchungsziel und -gegenstand No access Pages 33 - 35
2. Vorgehen und Gang der Darstellung No access Pages 35 - 36
1. 1. Finanzierung, Kapital, Investition, Vermögen No access Pages 37 - 39
  2. 1. Grundsätzliches No access
    2. 1. Klassische Formen des Eigenkapitals bei der GmbH No access
      2. Rückerstattung der Mittel No access
        Vergütung No access
        Verlusttragung No access
        Herrschaft No access
    3. Fremdkapital No access
    4. 1. Rückerstattung/Überlassungsdauer No access
      2. Vergütung und Verlusttragung No access
      3. Herrschaft No access
    5. 1. Voraushaftungsfunktion No access
      2. Ingangsetzungsfunktion No access
      3. Leverage-Effekt No access
    6. Mischformen: Mezzanine-Finanzierung No access
  3. 1. Die sog. Finanzierungsfreiheit No access
    2. 1. System des festen Stammkapitals: Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung No access
      2. Mindeststammkapital No access
      3. Pflicht zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, § 49 III GmbHG No access
        Insolvenzantragspflicht No access
    3. Zusammenfassung No access
  4. 1. Die ausschließliche Haftung des Gesellschaftsvermögens als Hintergrund gläubigerschützender Vorschriften No access
    2. Funktionen der Haftungsbeschränkung No access
    3. Vermögensinsuffizienz und verminderte Selbstbetroffenheit als potentielle Ursachen einer Gläubigergefährdung No access
    4. Gesetzliche Gläubigerschutzregelungen als Antwort auf die mit dem Haftungsausschluss einhergehenden Gefährdungslagen No access
  5. Zwischenergebnis No access Pages 82 - 83
2. 1. 1. 1. Insolvenzreife No access
        Kreditunwürdigkeit No access
        Grundfall und sog. Stehenlassen No access
        Wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen, § 32a III 1 GmbHG No access
        Sonderfall: Nutzungsüberlassung No access
        Sonderfall: Eigenkapitalersetzende Sicherheiten, § 32a II GmbHG No access
        Gesellschafter als Darlehensgeber und Erweiterungen des persönlichen Anwendungsbereichs No access
        Kleinbeteiligtenprivileg, § 32a III 2 GmbHG No access
        Sanierungsprivileg, § 32a III 3 GmbHG No access
      2. Die sog. Rechtsprechungsregeln No access
        Die sog. Novellenregeln No access
        In Sonderheit: die Rechtsfolgen kapitalersetzender Nutzungsüberlassungen No access
        Funktionale Gemeinsamkeiten und Unterschiede No access
        Fortgeltung der Rechtsprechungsregeln nach der GmbH-Novelle von 1980 No access
    2. Eigenkapitalersatzregeln als Einschränkung der Finanzierungsfreiheit No access
    3. Umqualifikation von Fremd- in Eigenkapital? No access
  2. 1. 1. Aufgabe der Rechtsprechungsregeln durch die „Nichtanwendungsnorm“ des § 30 I 3 GmbHG No access
      2. Fortgeltung der Grundmechanik der Novellenregeln: Nachrangigkeit (§ 39 I Nr. 5 InsO) und Insolvenzanfechtung (§ 135 InsO); Streichung des Kriteriums des Kapitalersatzes No access
      3. Rechtsformneutraler Anwendungsbereich im Kapitalgesellschaftsrecht; das Problem der Anwendbarkeit auf Auslandsgesellschaften No access
      4. Kleinbeteiligtenprivileg, § 39 V InsO No access
      5. Sanierungsprivileg, § 39 IV 2 InsO No access
      6. Einzelanfechtung, § 6 AnfG No access
      7. Gesellschaftersicherheiten für Drittdarlehen, §§ 44a, 135 II, 143 III InsO No access
      8. Sonderregelung für die Nutzungsüberlassung in § 135 III InsO No access
      9. Zusammenfassung No access
    2. Das neue Recht der Gesellschafterdarlehen als Eingriff in die Finanzierungsfreiheit No access
    3. Umqualifizierung von Fremd- in Eigenkapital? Gesellschafterdarlehen als aufschiebend bedingtes Haftkapital No access
  3. Zusammenfassung No access Pages 118 - 118
1. 1. Die tatbestandlichen Voraussetzungen als Beleg für die Positionierung von §§ 39 I Nr. 5, 135 I InsO im Interessenkonflikt zwischen Gläubigern und Gesellschaftern No access Pages 119 - 121
  2. Rekapitulation: Potentielle Gefahren für die Gläubiger einer GmbH No access Pages 121 - 121
  3. Erste Konsequenzen für die Analyse: getrennte Begutachtung von Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit von Tilgungsleistungen No access Pages 121 - 122
2. 1. Die allgemeine Teleologie der Insolvenzanfechtung und die Parallele zur Ausschüttungssperre des § 30 I 1 GmbHG No access Pages 122 - 124
  2. Die abweichende Normstruktur und die daraus resultierende relative Schwäche der Sanktion No access Pages 124 - 126
  3. Die potentielle Trennbarkeit der Anfechtbarkeit von der Subordination und die „Insiderstellung“ des Gesellschafters als Grund für einen besonderen Anfechtungstatbestand No access Pages 126 - 128
  4. § 135 I Nr. 2 InsO in seiner konkreten Form als Durchsetzungshebel von § 39 I Nr. 5 InsO; Konsequenzen für den persönlichen Anwendungsbereich No access Pages 128 - 130
3. 1. Die sog. Finanzierungsfolgenverantwortung als Rechtfertigung des Eigenkapitalersatzrechts No access Pages 130 - 132
  2. 1. Die untrennbare Verbindung des Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung mit dem Tatbestand der Krisenfinanzierung No access
    2. Die Aufgabe des Konzepts der Finanzierungsfolgenverantwortung durch Streichung des Krisenmerkmals No access
    3. 1. Fehlende Aussagekraft der Nähe der praktischen Ergebnisse No access
      2. Widerspruch zwischen der Behandlung von Darlehensansprüchen und sonstigen Gesellschafterforderungen? No access
      3. Stellungnahme zu verfassungsrechtlichen Bedenken No access
      4. Keine Widersprüchlichkeit der vorgestellten Konzeption No access
      5. Unstimmigkeiten bei Annahme einer unwiderleglichen Vermutung No access
  3. 1. 1. Begründungselemente der Finanzierungs(folgen)verantwortung gemäß der „BuM/WestLB-Entscheidung“ des Bundesgerichtshofs No access
      2. Die Gefahr des Mittelabzugs als untaugliches Argument für die Nachrangigkeit No access
      3. Anschein ausreichender Kapitalausstattung und widersprüchliches Verhalten No access
      4. Objektive Funktion des Darlehens No access
      5. Die Vorgabe einer bestimmten Risikoverteilung als Kern des Eigenkapitalersatzrechts No access
    2. Fazit: Erforderlichkeit eines Abgleichs der Funktionen und Wertungen hinter dem Postulat der Finanzierungsfolgenverantwortung No access
4. 1. 1. Symmetrie von Chancen und Risiken als Postulat eines rechtsethischen Prinzips und die sog. nominelle Unterkapitalisierung als Verletzung dieses Prinzips No access
    2. Das Kreditunwürdigkeitskriterium als Übertragung der Unterkapitalisierungsprüfung auf professionelle Kreditgeber No access
    3. Überproportionale Teilhabe am Sanierungserfolg No access
    4. 1. Versagung der Drittgläubigerstellung als Kernproblem No access
      2. Die nachträgliche Unterkapitalisierung als weggefallenes Wertungselement No access
      3. Inhalt der Doppelstellung: neben die Gläubigerstellung tretende Erfolgsbeteiligung und unternehmerischer Einfluss No access
        Überproportionale Teilhabe an jedem Darlehen No access
        Zweifel an der Abgrenzung mittels des Kreditunwürdigkeitskriteriums No access
        Die weiterhin bestehende Steuerbarkeit für den Gesellschafter No access
    5. Zwischenergebnis: partieller Ausschluss der Gläubigerstellung anstelle des Versuchs einer glaubwürdigen Trennung der beiden Rollen No access
  2. 1. Darstellung No access
    2. Kritik No access
    3. Fazit No access
  3. 1. Die indirekte Pufferfunktion des aufschiebend bedingten Haftkapitals No access
    2. Die Reduzierung des Opportunismusrisikos durch stärkere Selbstbetroffenheit der Entscheidungsträger No access
    3. Zwischenfazit: Subordination von Gesellschafterdarlehen als ein Eigenkapitalvorschriften funktional verwandtes Instrument No access
  4. 1. Ausgangspunkt: principal agent conflict zwischen Gesellschaftern und Gläubigern, Risikoanreiz von Gesellschaftern und Anerkennung von Gläubigergefährdungen bei hohem Verschuldensgrad No access
    2. Wegfall der Gläubigerstellung des Gesellschafters als gläubigergefährdendes Moment No access
    3. Die ökonomische Kritik am Kreditunwürdigkeitskriterium No access
    4. Nur indirekte Wirkung auf eigentlich kritische Investitionsentscheidung No access
    5. 1. Rechtssichere Kompromisslösung im Spannungsfeld zwischen Gesellschaftern und Gläubigern No access
      2. Negative Auswirkungen auf die Unternehmensfinanzierung? No access
      3. Die Argumentation mit einer Reduktion der Transaktionskosten No access
      4. Die Ingangsetzungsfunktion der Nachrangdarlehen No access
      5. Fazit No access
  5. Zusammenfassung: Die Nachrangigkeitsanordnung von § 39 I Nr. 5 InsO als Gläubigerschutz durch Haftkapitalbeiträge No access Pages 189 - 190
5. 1. Zwei Normzweckhypothesen No access Pages 190 - 191
  2. Ökonomische Argumente gegen die Doppelstellung zur Absonderung berechtigter Gesellschafter No access Pages 191 - 192
  3. § 135 I Nr. 1 InsO als Parallelvorschrift zu § 39 I Nr. 5 InsO No access Pages 192 - 195
  4. Konsequenzen für die Gesetzesanwendung No access Pages 195 - 196
6. 1. Fristen No access Pages 196 - 199
  2. Keine Ausfallhaftung der Mitgesellschafter für zurückgezahlte Darlehen No access Pages 199 - 199
  3. 1. Der Wegfall der Vermögensbindung außerhalb der Insolvenz als folgerichtige Konsequenz des neuen Konzepts No access
    2. Wegfall des Zahlungsverbots aus § 30 I GmbHG und der daran anknüpfenden Geschäftsführerhaftung No access
    3. Wegfall des Erstattungsanspruchs außerhalb der Insolvenz No access
  4. Fazit No access Pages 206 - 206
1. 1. Die Übergangsvorschriften des Einführungsgesetzes zur Insolvenzordnung; Festlegung der Begrifflichkeiten: Altverfahren, Neuverfahren und Stichtag No access Pages 207 - 209
  2. Die Anwendung der sog. Novellenregeln in Altverfahren und die zweistufige Prüfung der Anfechtbarkeit in Neuverfahren No access Pages 209 - 211
  3. 1. Die „Entsperrung“ von Gesellschafterdarlehen ab dem 1. November 2008 durch Inkrafttreten von § 30 I 3 GmbHG No access
    2. 1. Anwendung von Art. 103d S. 1 EGInsO? No access
        Keine Rückwirkung von § 30 I 3 GmbHG No access
        Kein automatisches Erlöschen aufgrund von § 30 I 3 GmbHG ab dem Stichtag No access
        Fazit: Anwendung der Rechtsprechungsregeln auf vor dem 1. November 2008 verwirklichte anspruchsbegründende Sachverhalte sowohl in Alt- als auch in Neuverfahren No access
    3. 1. § 30 I GmbHG analog No access
        § 19 II 2 GmbHG No access
        Ergebnis: gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit der Aufrechnung mit Wirkung zum 1. November 2008 No access
      2. Abschichtung der Problemfälle: Altverfahren No access
        Der Aufrechnungsausschluss in der Insolvenz unter Geltung des Eigenkapitalersatzrechts No access
        Der Aufrechnungsausschluss in der Insolvenz nach neuem Recht No access
        Aufrechnungserklärung vor Verfahrenseröffnung No access
        Zusammenfassung der allgemeinen Grundsätze No access
        Die Bedeutung der insolvenzrechtlichen Regeln hinsichtlich der Aufrechnung für die Bewältigung der Probleme aus dem Fortbestehen von Ansprüchen nach § 31 I GmbHG analog; Begründbarkeit einer per se geltenden einjährigen Übergangsfrist? No access
    4. Zusammenfassung No access
2. 1. Grundsatz: jeder Inhaber eines Geschäftsanteils No access Pages 234 - 235
  2. Keine „Drittdarlehen“ eines Gesellschafters No access Pages 235 - 237
  3. 1. Der maßgebliche Zeitpunkt bei Verlust und Erwerb der Gesellschafterstellung; die Bedeutung von § 16 GmbHG No access
    2. Nachträgliche Vereinigung von Gesellschafter- und Gläubigerstellung; die Erledigung der Problematik sog. künftiger Gesellschafter No access
    3. Neue Darlehen ehemaliger Gesellschafter: fehlende Vereinigung der Rollen als Gesellschafter und Fremdkapitalgeber No access
    4. 1. Die Lösung nach Eigenkapitalersatzrecht No access
        Ausgangspunkt nach neuem Recht No access
        Fortdauer der Qualifikation als Gesellschafterdarlehen auch nach einer Abtretung No access
      2. Stellungnahmen in der Literatur zu Gunsten einer „analogen Anwendung“ von § 135 I Nr. 2 InsO No access
        Gegenüber dem Eigenkapitalersatzrecht veränderte Interessenlage aufgrund der pauschalen Erfassung sämtlicher Gesellschafterdarlehen No access
        Der Rechtsgedanke von § 135 I Nr. 2 InsO als Instrument für die Einschränkung der Anwendbarkeit von § 39 I Nr. 5 auf zedierte Forderungen No access
        Keine Beschränkung des Rechtsgedankens von § 135 I Nr. 2 InsO auf Fälle, in denen durch Abzug von Liquidität eine „Belastungsprobe“ stattgefunden hat No access
        Der maßgebliche Anknüpfungspunkt für die Jahresfrist (§ 135 I Nr. 2 InsO) in Zessionsfällen No access
        Der Zessionar als Anfechtungsgegner No access
        (Keine) Alternativlösung: Insolvenzanfechtung der Abtretung entsprechend § 135 I Nr. 2 InsO No access
        Zusammenfassung der in Zessionsfällen geltenden Grundsätze No access
      3. Lösungsansatz nach altem Recht: Ausscheiden vor oder nach der Krise No access
        Lösung nach altem Recht No access
        Darlehensvertrag als Konsensualvertrag No access
        Behandlung als „Altdarlehen“ aus teleologischen Gründen? No access
        Der richtige Ausgangspunkt: § 39 I Nr. 5 InsO als Rückstufung von Insolvenzforderungen No access
        Die Behandlung stehengelassener Gewinne No access
        Konsequenzen für die Behandlung des Abfindungsguthabens No access
        Relevanz des Rechts der Gesellschafterdarlehen nur bei Möglichkeit der Umwandlung von Forderungsrechten mit Eigenkapitalcharakter in Fremdkapitalpositionen No access
  4. Zusammenfassung No access Pages 266 - 267
3. 1. Regelungsgehalt No access Pages 267 - 268
  2. Vorläuferregelung in § 32a III 2 GmbHG und Kritik No access Pages 268 - 270
  3. Bedeutung innerhalb des dogmatischen Konzepts der §§ 39 I Nr. 5, 135 I InsO No access Pages 270 - 275
  4. Die Bestimmung des Anwendungsbereiches; eindeutiger Ausgangspunkt No access Pages 275 - 276
  5. 1. Die Aufwertung nominal geringer Beteiligungen No access
    2. 1. Teleologische Reduktion: Abstellen auf die Quote hinsichtlich des Stimm- und Gewinnbezugsrechts sowie das Fehlen von Sonderrechten No access
      2. Die Zurechnung der Geschäftsführung No access
      3. Einschränkung des Kleinbeteiligtenprivilegs in „Umgehungsfällen“ No access
    3. 1. Keine selbständige Bedeutung eines „Umgehungstatbestandes“ No access
      2. Die in § 39 I Nr. 5 Var. 2 InsO angeordnete wirtschaftliche Betrachtungsweise gilt auch im Rahmen von § 39 V InsO No access
      3. Methodik der wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Sinne von § 39 I Nr. 5 Var. 2 InsO No access
      4. Anknüpfung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise an die ausdrücklich genannten Tatbestandsmerkmale No access
      5. Wirtschaftlich nicht freigestellten Gesellschaftern entsprechende Rechtsposition als Rückausnahme von § 39 V InsO No access
      6. „Wirtschaftliches Entsprechen“ dient nur der Begründung einer Ausweitung des Anwendungsbereichs der Subordination No access
    4. 1. Eigene Anteile und Einziehung No access
      2. Zurechnung von Geschäftsanteilen No access
      3. 10 Prozent übersteigendes Gewinnbezugsrecht No access
      4. 10 Prozent übersteigendes Stimmgewicht No access
    5. 1. Der faktische Geschäftsführer No access
      2. Einfluss auf die Geschäftsführung No access
      3. Verwendungsabreden No access
    6. 1. Einseitige Zurechnung bei Kontrolle anderer Anteile über Stimmrechtspool No access
        Grundsatz No access
        Begrenzung No access
      2. Koordinierte Kreditvergabe No access
  6. Das Problem einer Veränderung der Beteiligungsquote No access Pages 311 - 311
  7. Zusammenfassung No access Pages 311 - 311
1. Keine Einschränkung der Erstreckung auf formale Nichtgesellschafter wegen der Veränderung des Wortlauts im Vergleich zu § 32a III 1 GmbHG No access Pages 312 - 314
2. Unterscheidung verschiedener Grundkonstellationen No access Pages 314 - 315
3. 1. Mittelbare Stellvertreter, nahe Angehörige No access Pages 315 - 316
  2. 1. Abgrenzung der verschiedenen Fallkonstellationen bei Beteiligungsverhältnissen No access
    2. Die Behandlung unter Geltung des § 32a III 1 GmbHG No access
    3. Keine unmittelbare Änderung durch das MoMiG No access
    4. Sonderfall: Betriebsaufspaltung No access
4. 1. Ausgangspunkt: Die tragenden Gründe für die Subordination von Gesellschafterdarlehen No access Pages 323 - 326
  2. Unterscheidung von Fallgruppen: „Zurechnung“ von Geschäftsanteilen einerseits, eigene gesellschafterähnliche Stellung andererseits No access Pages 326 - 327
5. 1. Abreden mit dem Gesellschafter: Treuhand und Unterbeteiligung No access Pages 327 - 330
  2. 1. Nießbrauch No access
    2. Pfandrecht No access
  3. 1. Behandlung nach altem Recht No access
    2. 1. Konzeptionelle Emanzipation von den §§ 15 ff. AktG; grundsätzlich keine Erfassung aufsteigender Darlehen auch im Unternehmensverbund No access
      2. Ausgangspunkt: Die „Abhängigkeit“ der Zwischengesellschaft vom Gesellschafter-Gesellschafter als unproblematischer Anwendungsfall des § 39 I Nr. 5 Var. 2 InsO No access
      3. Der Ansatz von Habersack No access
        Kritik No access
      4. Unzutreffende bisherige Ansätze No access
        Der Unterschied im gedanklichen Ansatz (Zurechnung von Anteilen vs. eigener Einfluss); der Sonderfall einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft der Zwischengesellschaft als Ausgangspunkt No access
        Erweiterung auf Fälle abhängiger Tochtergesellschaften der Zwischengesellschaft? No access
      5. Abweichungen bei zwischengeschalteten Aktiengesellschaften; II ZR 108/07 als Argument? No access
      6. Das Verhältnis des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen zu den Regelungen über den Vertragskonzern No access
6. 1. Problemaufriss No access Pages 358 - 361
  2. 1. Grundlagen No access
    2. Ausgestaltungsmöglichkeiten No access
    3. 1. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs No access
      2. Literaturansichten No access
    4. 1. Kein Ausschluss der Anwendung von § 30 GmbHG auf stille Einlagen durch § 30 I 3 GmbHG; zur Reichweite der „Nichtanwendungsnorm“ No access
      2. Grundsatz: gesellschaftergleiche Stellung jedenfalls bei Gewinn- und Vermögensbeteiligung sowie unternehmerischen Mitspracherechten No access
        Entbehrlichkeit einer Vermögensbeteiligung No access
        Entbehrlichkeit einer Verlusttragung No access
        Das dem Grunde nach erforderliche Maß des unternehmerischen Einflusses No access
        Die Anwendung des Kleinbeteiligtenprivilegs auf atypische stille Gesellschafter No access
        Die atypische stille Einlage selbst als Gegenstand der Subordination nach § 39 I Nr. 5 InsO No access
  3. 1. Lösung vom Erfordernis gemeinsamer Zweckverfolgung No access
    2. Trennung verschiedener Finanzierungsleistungen No access
    3. Streitstand nach Eigenkapitalersatzrecht No access
    4. Neuer Anstoß unter Geltung des MoMiG No access
    5. 1. Keine Anwendung von § 39 I Nr. 5 InsO ohne Gewinnbeteiligung No access
      2. Das partiarische Darlehen No access
      3. Lösung von der Problematik des „künftigen Gesellschafters“ No access
        Mitunternehmerischer Einfluss durch Covenants in zusätzlichen, regulären Kreditverträgen? No access
      4. Grundsatz: Der Vollerwerb durch Sicherungsabtretung ist ein Anwendungsfall von § 39 I Nr. 5 Var. 1 InsO; die bloße Pfandgläubigerstellung führt zu keiner gesellschaftergleichen Position No access
        Der sog. „atypische Pfandgläubiger“ No access
        Die sog. Doppeltreuhand: der Darlehensgeber als Sicherungstreugeber des Verwaltungstreuhänders der Gesellschafter No access
    6. Zusammenfassung No access
1. § 39 I Nr. 5 Var. 1 InsO (Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens) als gesetzgeberische Grundentscheidung gegen eine pauschale Subordination sämtlicher Forderungen eines Gesellschafters No access Pages 410 - 412
2. 1. Ausgangspunkt: Kreditierung einer Forderung durch den Gesellschafter No access Pages 412 - 414
  2. 1. Problemaufriss No access
    2. Lösung über die Anwendung des Bargeschäftsprivilegs (§ 142 InsO)? No access
    3. Die Gleichstellung jeglicher Kreditierung zur Vermeidung des Abgrenzungsproblems? No access
    4. Ausscheiden unselbständiger Kreditierungselemente in sonstigen Rechtsbeziehungen No access
    5. 1. Keine Einschränkung von § 39 I Nr. 5 InsO No access
      2. Keine Einschränkung von § 135 I Nr. 2 InsO No access
  3. Erfassung von Gegenleistungen der Gesellschaft für eine Gebrauchsüberlassung nur bei gesonderter Feststellung der Darlehensähnlichkeit einzelner Forderungen; Fortbestehen der Problematik von Finanzierungsgeschäften mit Sachwerten No access Pages 424 - 426
  4. Zusammenfassung No access Pages 426 - 426
Thesenartige Zusammenfassung No access Pages 427 - 430
Verzeichnis der zitierten Gerichtsentscheidungen No access Pages 431 - 434
Literaturverzeichnis No access Pages 435 - 458
Stichwortverzeichnis No access Pages 459 - 465