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Die Verwendung von Algorithmen im Einstellungsverfahren

Authors:
Publisher:
 30.01.2025

Summary

The use of algorithms in the recruitment process raises issues in relation to the GDPR, the German General Equal Treatment Law (AGG) and the AI-Act. Concerning data protection law, the focus lies on the prohibition of automated decisions (Art. 22), the right to information (Art. 15), the right to compensation (Art. 82) and fines (Art. 83). Employers may be liable for damages and compensation for discriminatory decisions in accordance with § 15 I, II AGG. Transparency regulations under data protection law can help applicants to prove this, as can the right to an explanation of the decision-making process in individual cases under Art. 86 of the AI-Act. Algorithmbased systems can be considered "high-risk-AI systems" within the meaning of the AI-Act and give rise to further obligations for employers.

Keywords

Bibliographic data

Copyright year
2025
Publication date
30.01.2025
ISBN-Print
978-3-7560-2318-9
ISBN-Online
978-3-7489-4967-1
Publisher
Nomos, Baden-Baden
Series
Würzburger rechtswissenschaftliche Schriften
Volume
117
Language
German
Pages
748
Product type
Book Titles

Table of contents

ChapterPages
  1. Titelei/Inhaltsverzeichnis No access 1 - 34
  2. A. Anlass und Ziel der Untersuchung No access 35 - 40
    1. I. Algorithmus No access
    2. II. Big Data No access
    3. III. People Analytics No access
        1. a. Überwachtes Lernen No access
        2. b. Unüberwachtes Lernen No access
        3. c. Bestärkendes Lernen No access
        4. d. Künstliche neuronale Netzwerke No access
        1. a. „Schwache KI“ No access
        2. b. „Starke KI“ No access
      3. 3. Zwischenfazit No access
      1. 1. Mitteilung „Künstliche Intelligenz für Europa“ No access
      2. 2. Weiterentwicklung durch die „Hochrangige Expertengruppe der Europäischen Union für Künstliche Intelligenz“ No access
        1. a. Entwurf der Kommission für eine KI-VO No access
        2. b. Endfassung der KI-VO No access
      1. 1. Personalsuche 4.0 No access
        1. a. Biografieorientierter Verfahrenstyp No access
        2. b. Simulationsorientierter Verfahrenstyp No access
        3. c. Eigenschaftsorientierte Diagnose No access
          1. aa. Das Anforderungsprofil No access
            1. (1) Die aktive Kandidatensuche No access
              1. (a) Die Formulierungen des Textes No access
              2. (b) Die Veröffentlichung No access
            1. (1) „CV-Parsing“ No access
            2. (2) „Screening“ No access
          4. dd. Der „direkte“ Kontakt mit Bewerbern No access
            1. (1) „Scoring“ und anschließendes „Ranking“ No access
            2. (2) „Matching“ No access
        2. b. Praxisbeispiel: Bewerbermanagementsystem des Freistaats Sachsen im Bereich der Staatsverwaltung No access
      1. 1. Anwendbarkeit der Vorschriften der KI-VO, Art. 2 Abs. 1, Art. 3 Nr. 1 KI-VO No access
        1. a. Sektorspezifische Kategorisierung, Art. 6 Abs. 2 KI-VO No access
        2. b. Kein „erhebliches“ Risiko, Art. 6 Abs. 3 KI-VO No access
      3. 3. Arbeitgeber als Adressaten der Anforderungen der KI-VO No access
    8. VIII. Zwischenfazit No access
            1. (1) Identifiziertheit No access
            2. (2) Identifizierbarkeit No access
            3. (3) Nichtanwendbarkeit der DSGVO No access
          2. bb. Verarbeitung No access
          3. cc. Zwischenfazit No access
          1. aa. Niederlassungsprinzip No access
          2. bb. Markttorprinzip No access
          3. cc. Auftragsverarbeiter No access
          4. dd. Zwischenfazit No access
        1. a. Transparenz, Art. 5 Abs. 1 lit. a Var. 3 DSGVO No access
        2. b. Zweckbindung, Art. 5 Abs. 1 lit. b DSGVO No access
        3. c. Datenminimierung, Art. 5 Abs. 1 lit. c DSGVO No access
        4. d. Integrität und Vertraulichkeit, Art. 5 Abs. 1 lit. f DSGVO No access
        5. e. Zwischenfazit No access
          1. aa. Unmissverständlichkeit No access
          2. bb. Informiertheit No access
          3. cc. Freiwilligkeit No access
          4. dd. Zwischenfazit No access
          1. aa. Enge Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „Erforderlichkeit“ No access
            1. (1) Europarechtswidrigkeit von § 26 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BDSG No access
            2. (2) Ausschließliche Prüfung der Rechtmäßigkeit im algorithmenbasierten Einstellungsverfahren anhand von Art. 6 DSGVO No access
          1. aa. Berechtigtes Interesse No access
          2. bb. Erforderlichkeit No access
          3. cc. Interessenabwägung No access
          4. dd. Beweislast No access
          5. ee. Widerspruchsrecht No access
              1. (a) Erforderlichkeit für ein berechtigtes Arbeitgeberinteresse No access
              2. (b) Interessenabwägung im Einzelfall No access
            2. (2) CV-Parsing No access
              1. (a) Geheimhaltungsinteresse vs. Datenverarbeitungsinteresse No access
              2. (b) Daten aus sozialen Netzwerken No access
            4. (4) Sprach- und Videoanalyse No access
            5. (5) Gamification No access
                1. (aa) Datenerhebung No access
                2. (bb) Zweckkompatibilität, Art. 6 Abs. 4 DSGVO No access
              2. (b) Bewerber No access
            7. (7) Talentpool No access
      4. 4. Zwischenfazit No access
          1. aa. Kein Mindestmaß an Komplexität der Datenverarbeitung No access
            1. (1) Vorlageverfahren zum EuGH No access
            2. (2) Erkenntnisse für die Verwendung von Algorithmen im Bewerbungsverfahren No access
            1. (1) Gesetzgebungsverfahren zur KI-VO No access
            2. (2) Gesetzgebungsverfahren zur Plattformarbeitsrichtlinie No access
        2. b. Rechtliche Wirkung oder ähnlich erhebliche Beeinträchtigung No access
          1. aa. Für Abschluss des Vertrags erforderlich, Art. 22 Abs. 2 lit. a DSGVO No access
          2. bb. Einwilligung, Art. 22 Abs. 2 lit. c DSGVO No access
            1. (1) Unionsrechtswidrigkeit des § 31 BDSG No access
            2. (2) Neuregelung zum Scoring in § 37a BDSG No access
          1. aa. Einheitsrecht statt Einzelrechte No access
          2. bb. Recht auf Einzelfallerläuterung No access
        5. e. Besondere Merkmale, Art. 22 Abs. 4 DSGVO No access
        6. f. Zwischenfazit No access
        1. a. Allgemeine Angaben zur Datenerhebung No access
          1. aa. Bewerbung auf konkrete Stelle No access
          2. bb. Längere Speicherdauer bei Talentpools möglich No access
        3. c. Hinweis auf die Betroffenenrechte, Art. 13 Abs. 2 lit. b, lit. d, Art. 14 Abs. 2 lit. c, lit. e DSGVO No access
        4. d. Automatisierte Entscheidungen, Art. 13 Abs. 2 lit. f, Art. 14 Abs. 2 lit. g DSGVO No access
        5. e. Datenschutzhinweise im Bewerbungsverfahren No access
          1. aa. Risikobegriff No access
          2. bb. Gesamtbetrachtung der geplanten Datenverarbeitung No access
          1. aa. Systematische und umfassende Bewertung persönlicher Aspekte No access
          2. bb. Umfangreiche Verarbeitung von Daten gemäß Art. 9 Abs. 1 oder Art. 10 DSGVO No access
        3. c. Auswirkungen der KI-VO auf das Erfordernis einer Datenschutz-Folgenabschätzung im algorithmenbasierten Einstellungsverfahren No access
        4. d. Inhalt der Datenschutz-Folgenabschätzung, Art. 35 Abs. 7 DSGVO No access
        5. e. Überprüfung und Bewertung der Datenschutz-Folgenabschätzung, Art. 35 Abs. 11 DSGVO No access
          1. aa. Positivliste, Art. 35 Abs. 4 DSGVO No access
          2. bb. Negativliste, Art. 35 Abs. 5 DSGVO No access
        7. g. Verstöße gegen die DSGVO bei der Datenschutz-Folgenabschätzung No access
        8. h. Schlussfolgerungen No access
        1. a. Verschulden des Verantwortlichen als Tatbestandsvoraussetzung No access
          1. aa. Funktionsträgerprinzip No access
          2. bb. Rechtsträgerprinzip No access
          3. cc. Vorlage zum EuGH durch das KG Berlin No access
          4. dd. Schlussanträge des Generalanwalts vom 27.4.2023 No access
          5. ee. EuGH – Funktionsträgerprinzip No access
        3. c. Bemessung der Höhe – Leitlinien des EDSA No access
          1. aa. Erhebung von für das Auswahlverfahren nicht erforderlichen Bewerberdaten No access
          2. bb. Zugriff unbefugter Dritter auf Bewerberdaten No access
          3. cc. Automatisierte Entscheidungsfindung einschließlich Profiling No access
          4. dd. Bußgelder aufgrund von Verstößen gegen die DSGVO bei Auskunftsersuchen No access
        5. e. Zwischenfazit No access
      5. 5. Beweisverwertungsverbot bei rechtswidriger Verarbeitung? No access
          1. aa. Grundsatz des weiten Anwendungsbereichs No access
            1. (1) Art. 12 Abs. 5 S. 2 DSGVO als Grenze No access
            2. (2) Art. 14 Abs. 5 lit. b DSGVO als Grenze No access
            3. (3) Art. 15 Abs. 4 DSGVO als Grenze No access
            4. (4) Beschränkung des Auskunftsanspruchs aus der DSGVO selbst No access
            5. (5) Öffnungsklauseln der DSGVO No access
            1. (1) Forderungen nach einer restriktiven Handhabung von Art. 15 DSGVO No access
            2. (2) Vorlagebeschluss des BGH vom 29.3.2022 No access
              1. (a) „Pre-trial discovery“ No access
              2. (b) Keine besondere Schutzbedürftigkeit des Verantwortlichen No access
            4. (4) Schlussanträge des Generalanwalts vom 20.4.2023 No access
            5. (5) Entscheidung des EuGH No access
            6. (6) Zwischenfazit No access
          4. dd. Prozessstrategie als „Recht“ einer anderen Person No access
        2. b. Anspruch auf Auskunft über die Herkunft der Daten, Art. 15 Abs. 1 Hs. 2 lit. g DSGVO No access
          1. aa. Anwendungsbereich No access
          2. bb. Aussagekräftige Informationen über die involvierte Logik No access
          3. cc. Aussagekräftige Informationen über die Tragweite und die angestrebten Auswirkungen der Verarbeitung No access
            1. (1) Zukunftsorientiertheit No access
            2. (2) Entwicklungen bei der automatisierten Kreditvergabe und dem Schufa-Score No access
              1. (a) Das Recht auf Erklärung aus Art. 11 Abs. 1 PlattformarbeitsRL No access
              2. (b) Das Recht auf Erläuterung der Entscheidungsfindung im Einzelfall aus Art. 86 KI-VO No access
            1. (1) Algorithmen als Geschäftsgeheimnis No access
            2. (2) Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einschränkung des Auskunftsanspruchs No access
          6. ff. Keine Totalverweigerung der Auskunft No access
            1. (1) PlattformarbeitsRL No access
            2. (2) KI-VO No access
          8. hh. Zwischenfazit No access
          1. aa. Entscheidungen des BAG vom 27.4.2021 und vom 16.12.2021 zur Bestimmtheit des Auskunfts- und Kopieverlangens No access
          2. bb. Entscheidung des BGH vom 15.6.2021 No access
            1. (1) Art. 15 Abs. 3 DSGVO als Modalität der Form der Auskunftserteilung No access
            2. (2) Der Begriff der „Kopie“ aus Art. 15 Abs. 3 S. 1 DSGVO No access
            3. (3) Konsequenz für das algorithmenbasierte Einstellungsverfahren No access
        5. e. Zwischenfazit No access
        1. a. Beschwerdebefugnis No access
        2. b. Subjektives Recht des Betroffenen auf Befassung mit der Beschwerde No access
        3. c. Zuständige Aufsichtsbehörde No access
        4. d. Formale Anforderungen an die Beschwerde No access
        5. e. Anspruch auf behördliches Einschreiten? No access
        1. a. Klagebefugnis No access
        2. b. Rechtsbehelfe des Bewerbers No access
        3. c. Rechtsbehelfe des Verantwortlichen No access
        4. d. Zuständigkeit des Gerichts No access
        5. e. Entscheidungsrahmen des Gerichts No access
        6. f. Besonderheiten No access
        7. g. Zwischenfazit No access
        1. a. Zuständigkeit des Gerichts No access
        2. b. Klageberechtigung und Klagebefugnis No access
        1. a. Anspruchsberechtigung und Anspruchsgegner No access
        2. b. Kausalität No access
          1. aa. Verschuldensabhängige Haftung mit Verschuldensvermutung No access
          2. bb. Entlastungsnachweis, Art. 82 Abs. 3 DSGVO No access
          1. aa. Bloßer Verstoß gegen die DSGVO nicht ausreichend No access
            1. (1) Ausführungen des Generalanwalts No access
            2. (2) Keine Erheblichkeitsschwelle zur Feststellung eines immateriellen Schadens No access
            1. (1) Materieller Schaden No access
              1. (a) Active Sourcing No access
              2. (b) Profilerstellung No access
              3. (c) Kontrollverlust No access
            3. (3) Schadenersatz wegen Verstoßes gegen Art. 15 Abs. 1 DSGVO als wesentliches Betroffenenrecht des Bewerbers im algorithmenbasierten Einstellungsverfahren No access
          1. aa. Keine Notwendigkeit für „Strafschadenersatz“ No access
          2. bb. Art. 83 Abs. 2 DSGVO als Auslegungshilfe? No access
            1. (1) Verhalten des Verantwortlichen No access
            2. (2) Verhalten des Betroffenen No access
          4. dd. Schadenersatz bei Verletzung des Auskunftsanspruchs aus Art. 15 DSGVO No access
        6. f. Zuständigkeit des Gerichts, Art. 82 Abs. 6 DSGVO No access
        7. g. Limitiertes Prozesskostenrisiko des Bewerbers No access
        8. h. Kein Rechtsmissbrauch bei Geltendmachung nach erfolglosem Bewerbungsverfahren No access
        9. i. Zwischenfazit No access
      6. 6. Recht auf Schadenersatz nach § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG No access
      7. 7. Recht auf Schadenersatz nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Vorschriften der DSGVO No access
        1. a. Auftrag des Betroffenen, Art. 80 Abs. 1 DSGVO No access
        2. b. Verbandsrechtsbehelf, Art. 80 Abs. 2 DSGVO No access
        3. c. Verbandsklagenrichtlinie, Musterfeststellungsklage und Abhilfeklage No access
        4. d. Zwischenfazit No access
    4. IV. Fazit zum algorithmenbasierten Einstellungsverfahren im Anwendungsbereich der DSGVO No access
      1. 1. Verhältnis DSGVO zu AGG No access
        1. a. Sachlicher Anwendungsbereich No access
        2. b. Persönlicher Anwendungsbereich – kein Grund für Modifikationen von § 6 AGG No access
          1. aa. Technische Konstruktion und Trainingsdaten No access
          2. bb. Korrelation zwischen Unterscheidungskriterien und Gründen i.S.d. § 1 AGG No access
          3. cc. Verhalten der Arbeitgeber bei der Nutzung des Systems No access
          1. aa. „Behandlung“ durch algorithmenbasierte Ergebnisse No access
          2. bb. „Weniger günstig“ ist nicht nur die endgültige Absage No access
          1. aa. Einsatz von Algorithmen als „neutrales Verfahren“ No access
            1. (1) Rechtmäßiges Ziel No access
              1. (a) Geeignetheit No access
              2. (b) Erforderlichkeit – kein milderes, ebenso effektives Mittel No access
              3. (c) Angemessenheit No access
          1. aa. Datenverarbeitung zum geschützten Merkmal reicht aus No access
          2. bb. Heranziehung der Rechtsprechung des BAG zur Schwerbehinderung No access
            1. (1) Kenntnis des Arbeitgebers bei Datenverarbeitung durch autonome Systeme No access
            2. (2) Keine kausalitätsausschließende Unkenntnis bei fehlendem „Kennenmüssen“ No access
        2. b. Motivbündel-Theorie beim Einsatz von Algorithmen No access
        1. a. Begründung der Vermutungswirkung No access
          1. aa. Bloßer Einsatz algorithmenbasierter Systeme reicht nicht aus No access
          2. bb. Trainingsdaten No access
          3. cc. Verstoß gegen die Grundsätze des Fragerechts im Einstellungsverfahren No access
          4. dd. § 11 AGG bei algorithmenbasiert generierter Stellenausschreibung No access
          5. ee. „Audience Targeting“ No access
          6. ff. § 11 AGG analog bei algorithmenbasiert generiertem Anforderungsprofil? No access
          7. gg. Verstoß gegen § 12 Abs. 1 AGG als Indiz No access
          8. hh. Erfüllen des Anforderungsprofils und automatisierte Verarbeitung No access
          9. ii. Übertragung der EuGH-Rechtsprechung zu intransparenten Entlohnungssystemen auf das algorithmenbasierte Einstellungsverfahren? No access
          10. jj. Anpassung zugunsten des Bewerbers bei Erfüllung der Qualifikationsanforderungen? No access
            1. (1) Erlangen von Informationen über die Datenverarbeitung No access
              1. (a) Verstoß gegen bestehendes (Datenschutz-)Recht No access
              2. (b) Keine hohen Anforderungen an die Substantiierungslast No access
              3. (c) Erledigungserklärung oder Klagerücknahme nach erteilter Auskunft No access
              1. (a) Keine Stufenklage auf Auskunftserteilung und Schadenersatz No access
              2. (b) Objektive Klagehäufung No access
              3. (c) Lange Verfahrensdauer bei vorbereitender Auskunftsklage – Verfristung AGG? No access
              4. (d) Verweigerung der Auskunft als fristauslösendes Ereignis No access
              5. (e) § 15 Abs. 4 AGG analog auf die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs No access
              6. (f) De lege ferenda – Auskunftsanspruch nach Vorbild des § 84a AMG No access
            4. (4) Beschwerde bei der Datenschutzbehörde No access
          1. aa. Informationspflicht aus Art. 26 Abs. 11 S. 1 KI-VO No access
          2. bb. Das Recht auf Erläuterung der Entscheidungsfindung im Einzelfall, Art. 86 KI-VO No access
          3. cc. Offenbarungspflichten in Bezug auf gewisse Systeme, Art. 50 KI-VO No access
          4. dd. Nachweis für Trainingsdatensätze aus Gebrauchsanweisung und technischer Dokumentation No access
          5. ee. EU-Konformitätserklärung, Art. 48 KI-VO No access
            1. (1) Kein Verstoß gegen KI-VO, Widerlegung der Vermutung No access
            2. (2) Verstoß gegen Vorschriften der KI-VO zum Schutz vor Diskriminierung No access
          1. aa. Zweck und Anwendungsbereich No access
          2. bb. Offenlegung von Beweismitteln No access
          3. cc. Widerlegbare Vermutung eines Kausalzusammenhangs zwischen Verschulden und Ergebnis des KI-Systems No access
            1. (1) § 15 Abs. 1, Abs. 2 AGG No access
            2. (2) Art. 82 DSGVO, § 823 Abs. 1, Abs. 2 BGB No access
            3. (3) Zwischenfazit No access
          1. aa. Einheitliches algorithmenbasiertes Verfahren No access
          2. bb. Nachweis technischer Maßnahmen zur Verhinderung von Diskriminierung No access
        6. f. Zwischenfazit No access
      4. 4. Rechtfertigung nach § 8 AGG No access
          1. aa. § 278 BGB in unmittelbarer Anwendung bei nicht-lernenden Systemen No access
          2. bb. Keine analoge Anwendung von § 278 BGB auf Systeme maschinellen Lernens No access
        2. b. Verstoß gegen § 12 AGG als Verschulden i.S.d. § 15 Abs. 1 S. 2 AGG No access
          1. aa. Objektive Vorhersehbarkeit/Erkennbarkeit No access
          2. bb. Objektive Vermeidbarkeit No access
          3. cc. Konkretisierung des Sorgfaltsmaßstabs durch die KI-VO No access
        4. d. Unionsrechtswidrigkeit des Verschuldenserfordernisses No access
        5. e. Nichtanwendbarkeit von § 15 Abs. 1 S. 2 AGG No access
        1. a. Keine pauschale Begrenzung No access
        2. b. Unionsrechtskonforme Auslegung von § 12a ArbGG – Ersatz der Kosten für einen Prozessbevollmächtigten No access
      3. 3. Zwischenfazit No access
      1. 1. Traditionell Arbeitgeber als richtiger Anspruchsgegner No access
        1. a. Entwickler des algorithmenbasierten Systems als Anspruchsgegner? No access
        2. b. Volle Verantwortlichkeit des Arbeitgebers für das Einstellungsverfahren No access
        3. c. Erreichung des Ziels des AGG No access
        1. a. Keine geringere Entschädigung wegen fehlenden Verschuldens No access
        2. b. Höhere Entschädigung aufgrund von Wiederholung und Systematisierung? No access
        3. c. Kappungsgrenze des § 15 Abs. 2 S. 2 AGG No access
      4. 4. Einwand des Rechtsmissbrauchs No access
      5. 5. Anspruch auf angemessene Entschädigung nach Art. 11 Abs. 3 PlattformarbeitsRL No access
      1. 1. Fehlende Durchsetzungskraft der Antidiskriminierungsstelle des Bundes No access
      2. 2. Verdachtsunabhängige Testings oder Algorithmen-Audits durch die ADS in Bezug auf Auswahlentscheidungen – Auswirkungen der KI-VO No access
        1. a. ADS als nationale Behörde oder öffentliche Stelle i.S.d. Art. 77 Abs. 1 KI-VO No access
        2. b. ADS als Marktüberwachungsbehörde i.S.d. Art. 3 Nr. 26 KI-VO No access
      4. 4. Klagerecht der ADS No access
    1. I. Kurzer Rückblick auf die Auswirkungen der KI-VO auf DSGVO und AGG beim algorithmenbasierten Einstellungsverfahren No access
    2. II. Risikomanagementsystem, Art. 9 KI-VO No access
      1. 1. Pflichtenkatalog für die Grundrechte-Folgenabschätzung No access
      2. 2. Gleichlauf mit der Datenschutz-Folgenabschätzung für algorithmenbasierte Systeme des Robot-Recruitings No access
    4. IV. Anforderungen an die Daten, Art. 10 KI-VO No access
    5. V. Menschliche Aufsicht, Art. 14 KI-VO No access
    6. VI. Sanktionen, Art. 99 KI-VO No access
    7. VII. Individuelles Beschwerderecht, Art. 85 KI-VO No access
    8. VIII. Kein Individualanspruch auf Schadenersatz aus der KI-VO No access
    9. IX. Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Vorschriften der KI-VO No access
    10. X. Zwischenfazit No access
    1. I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse der Untersuchung No access
        1. a. Forderungen nach konkreten Regelungen für algorithmenbasierte Anwendungen im Recruiting No access
        2. b. Gesetzliche Regelung zum Screening im Einstellungsverfahren nach dem Vorbild der Stadt New York No access
        3. c. Ergänzung um Regelung zur menschlichen Überprüfung und Entscheidung No access
        1. a. Keine Anpassung des individualrechtlichen Teils des AGG erforderlich No access
        2. b. Prozessstandschaft und Verbandsklagerecht No access
    3. III. Fazit No access
  8. Literaturverzeichnis No access 719 - 748

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