Die datenschutzrechtliche Einwilligung

Dr. Marlene Voigt

doi:10.5771/9783748922346

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Publication year: 2020
Publication date: 06.11.2020
ISBN-Print: 978-3-8487-7831-7
ISBN-Online: 978-3-7489-2234-6
Publisher: Nomos, Baden-Baden
Series: Schriften zum Daten-, Informations- und Medienrecht
Volume: 48
Language: German
Pages: 528
Product type: Book Titles

Titelei/Inhaltsverzeichnis No access Pages 1 - 34
1. A. Einführung No access
2. B. Ziel der Arbeit No access
3. C. Gang der Untersuchung No access
1. 1. I. Die Einwilligung als Ausdruck privatautonomen Handelns No access
  2. 1. 1. a. Materielle Vermögensrechte No access
      2. b. Immaterialgüterrechte No access
      3. c. Persönlichkeitsrechte No access
      4. d. Zusammenfassung No access
    2. 1. a. Die Einwilligung im Rahmen sozialer Kontakte („simple Einwilligung“) No access
      2. aa. Die Einwilligung als notwendige Voraussetzung(„dienende Einwilligung“) No access
        bb. Die Einwilligung als synallagmatische Leistungspflicht No access
    3. 3. Zusammenfassung No access
  3. 1. 1. a. Die Einwilligung nach Zitelmann No access
      2. b. Die Grundsatzentscheidung des BGH (BGH NJW 1959, 811) No access
      3. aa. Die Einwilligung als Realakt bzw. rechtsgeschäftsähnliche Handlung No access
        (1) Induktive Herleitung nach Kohte No access
        (2) Deduktive Herleitung nach Rosener No access
        (3) Dasch No access
        (4) Ohly No access
      4. aa. Die Einwilligung als geschäftsähnliche Handlung oder Realakt No access
        bb. Die Charakterisierung nach der Funktion des Rechtsgeschäfts No access
        cc. Der technische Begriff des Rechtsgeschäfts No access
        dd. Schlussfolgerungen No access
    2. 1. aa. Die Einwilligung als pactum de non petendo oder Erlassvertrag No access
        bb. Die Trennung zwischen Schuldvertrag und Einwilligung No access
      2. aa. Die Einwilligung als verfügungsähnlicher Gestattungsvertrag No access
        (1) Die Verfügung als unmittelbare Änderung eines Rechts No access
        (2) Der Verbrauch der Verfügungsmacht No access
        (3) Wirkung gegenüber Dritten No access
      3. c. Stellungnahme No access
  4. IV. Zwischenergebnis No access
2. 1. 1. 1. Der Erlass des BDSG 1977 No access
    2. 2. Die Novellierung des BDSG 1990 No access
    3. 3. Die EU-Datenschutzrichtlinie 1995 und die Anpassung des BDSG 2001 No access
  2. 1. 1. Kernelemente der Einwilligung No access
    2. 1. aa. Information overload No access
        bb. Verständnisprobleme No access
        cc. Rationalitätsdefizite No access
        dd. Hieraus folgende Anforderungen an die Informationspflicht No access
      2. aa. Hervorhebungsgebot No access
        bb. Opt-Out und Erklärungsbewusstsein No access
    3. 1. a. Opt-Out und Freiwilligkeit No access
      2. aa. Machtasymmetrie No access
        bb. Koppelung von Leistungserbringung und Einwilligung No access
        cc. Setzung von übermäßigen Anreizen No access
        dd. Folgerungen No access
    4. 4. Zwischenergebnis No access
3. C. Ergebnis No access
1. 1. I. Ziele No access
  2. 1. 1. Marktortprinzip No access
    2. 2. Betroffenenrechte No access
    3. 3. Pflichten des Verantwortlichen No access
2. No access
3. 1. I. Gesetzliche Vorgaben No access
  2. 1. 1. aa. „Pflichtinformationen“ (Art. 13 Abs. 1 DS-GVO) No access
        bb. Zusätzliche Informationen (Art. 13 Abs. 2 DS-GVO) No access
        (1) Bedarfsabhängige Informationspflicht No access
        (2) Zusätzliche Pflichtangaben No access
        (3) Folgerungen für die weitere Arbeit No access
        dd. Zeitpunkt No access
        ee. Ausnahmen No access
      2. aa. Art und Weise No access
        bb. Standardisierte Bildsymbole No access
        cc. Allgemeine Anforderungen No access
      3. aa. Allgemeine Anforderungen No access
        bb. Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls No access
      4. d. Bisherige Schlussfolgerungen bzgl. der Informationspflicht No access
      5. aa. Allgemeines No access
        bb. Konkludente Einwilligungen No access
        (1) Meinungsstand bei Erlass der DS-GVO No access
        (a) Ausführungen des EuGH No access
        (b) Interpretation durch die Literatur No access
        (3) Folgerungen für die vorliegende Arbeit No access
        (1) Unterscheidbarkeitsgebot No access
        (2) Inhaltliche Anforderungen No access
        (3) Subjektiver Anknüpfungspunkt No access
        (4) Graphische Anforderungen No access
        (5) Zusammenfassung No access
      6. f. Bisherige Schlussfolgerungen zur Form No access
    2. 2. Zusammenfassung No access
    3. 1. (1) Merkmal der Erforderlichkeit No access
        (a) Striktes Koppelungsverbot No access
        (b) Relatives Koppelungsverbot No access
        (c) Absolutes Koppelungsverbot No access
        (1) Absolutes und striktes Koppelungsverbot No access
        (2) Koppelungsverbot als (widerlegbare) Regelvermutung No access
        (3) Relatives Koppelungsverbot No access
        (4) Zusammenfassung No access
        cc. Bedeutung für den weiteren Gang der Arbeit No access
      2. aa. Klares Ungleichgewicht No access
        bb. Einzelfallbetrachtung No access
      3. aa. Bloßes Setzen von Anreizen No access
        bb. Art des Nachteils No access
        cc. Einzelfallbetrachtung No access
      4. aa. Notwendigerweise verknüpfte Verarbeitungsvorgänge No access
        bb. Problematische Verknüpfungen No access
      5. e. Freie Widerruflichkeit No access
      6. f. Zusammenfassung No access
4. C. Ergebnis No access
1. No access
2. 1. 1. 1. a. Marketing und Werbung No access
      2. (1) Kreditscoring No access
        (2) Sonstige Risikobewertungen No access
        bb. Sonstige Verhaltensvorhersagen No access
      3. c. Produktentwicklung und Unternehmensstrategie No access
      4. d. Datenhändler, Analysten und Auskunfteien No access
      5. (1) Interaktionsmöglichkeiten auf Facebook No access
        (2) Datenerhebung durch Facebook No access
        (3) Datennutzung durch Facebook No access
        (1) Datenerhebung durch Google No access
        (2) Datennutzung durch Google No access
        cc. Zusammenfassung No access
      6. f. Zwischenergebnis No access
    2. 1. a. Analoge Datenerhebung No access
      2. aa. Offene Datenerhebung No access
        (1) Begriff des Webtracking No access
        (2) Methoden des Webtracking No access
        (3) Cross-Domain-Tracking No access
        (a) Ubiquitous Computing und Internet of Things No access
        (b) Beispiel Smartphone No access
        (c) Möglichkeiten des Cross-Device-Tracking No access
      3. c. Zwischenergebnis No access
    3. 1. a. Allgemein No access
      2. b. Data Warehouses No access
      3. aa. Big Data No access
        bb. Data Mining No access
    4. 1. a. Interesse an umfassender Datennutzung No access
      2. b. Interesse an rechtssicherer Verarbeitungsgrundlage No access
      3. c. Interesse am Vertrauen der betroffenen Person No access
  2. 1. 1. a. Marketing und Werbung – targeted advertising No access
      2. b. Scoring No access
      3. c. Produktentwicklung No access
      4. d. Datenfinanzierte Geschäftsmodelle No access
      5. e. Weitere Vorteile No access
    2. 1. (1) Druck durch öffentliche Anteilnahme No access
        (2) Diskriminierungspotential No access
        (3) Bedeutung für die Datenverarbeitung durch Private No access
        (1) Verhaltenssteuernde Wirkung (staatlicher) Datenerhebung No access
        (2) Hemmung der freien Entfaltung der Persönlichkeit No access
        (3) Bedeutung für die Datenverarbeitung durch Private No access
        (1) Persönlichkeitsprofile und Menschenwürde No access
        (2) Bedeutung für die Datenverarbeitung durch Private No access
        (1) Art der personenbezogenen Daten No access
        (2) Informationspermanenz und Risiko der Entkontextualisierung No access
        (3) Informationsemergenz und fehlende Kontrollierbarkeit No access
        (4) Informationskonvergenz No access
        ee. Zusammenfassung No access
      2. (a) Vereinbarkeit mit der Menschenwürde No access
        (b) Unvereinbarkeit mit der Menschenwürde No access
        (c) Anwendungsfelder in der Privatwirtschaft No access
        (2) Verhaltensanpassung No access
        (1) Geringere Gefährdungslage bei privater Datenverarbeitung No access
        (2) Annahme einer höheren Gefährdungslage No access
      3. (1) Targeted advertising No access
        (2) Personal pricing No access
        (3) Zusammenfassung No access
        (1) Fehlerhafte Datengrundlage No access
        (2) Fehlerhafte Information No access
        (3) Diskriminierung No access
        (1) Verhaltensanpassung No access
        (2) Menschenwürde No access
      4. d. Zusammenfassung No access
      5. aa. Daten(schutz)recht als Risikorecht No access
        bb. Datenschutz als Vorfeldschutz No access
        cc. Grenzen der Datenverarbeitung als rechtspolitische Frage No access
  3. 1. 1. a. Datenerhebung und -Verwendung No access
      2. b. Interessenlage No access
    2. 1. a. Positive Effekte für die betroffene Person No access
      2. b. Risiken für die betroffene Person No access
      3. c. Daten(schutz)recht als Wirtschaftsrecht und Vorfeldschutz No access
3. 1. 1. 1. a. Art. 12 Abs. 1 GG – Berufsfreiheit No access
      2. b. Art. 2 Abs. 1 GG – Allgemeine Handlungsfreiheit No access
    2. 1. a. Allgemeines Persönlichkeitsrecht No access
      2. b. Recht auf informationelle Selbstbestimmung nach Rspr. des BVerfG No access
      3. aa. Die Einwilligung als Grundrechtsausübung No access
        (1) Freiwilligkeit No access
        (aa) Rspr. des BVerwG No access
        (bb) Auffassung der Literatur No access
        (cc) Stellungnahme No access
        (b) Bedeutung für die Einwilligung No access
        cc. Folgerungen No access
    3. 1. aa. Der Anwendungsvorrangs aus Sicht des EuGH No access
        bb. Der Anwendungsvorrang aus Sicht des BVerfG No access
      2. aa. Vereinbarkeit mit den Grundrechten und Prüfungskompetenz No access
        bb. Bedeutung für die Auslegung von EU-Recht No access
  2. 1. 1. a. Die besondere Bedeutung der EMRK No access
      2. b. Sonstige Auslegungsgrundsätze No access
    2. 1. a. Verhältnis von Art 15 und 16 GRCh No access
      2. b. Geschützte Tätigkeiten No access
      3. c. Bedeutung für Datenverarbeitende Private No access
    3. 1. a. Art. 8 EMRK No access
      2. b. Entwicklung der Rspr. des EuGH No access
      3. (1) Art. 16 AEUV und Art 8 GRCh No access
        (2) Art. 8 GRCh und Art. 7 GRCh No access
        (1) Schutzbereich No access
        (a) Eingriff No access
        (aa) Vorgaben des Art. 52 Abs. 1 GRCh No access
        (bb) Vorgaben des Art. 8 Abs. 2 und 3 GRCh No access
        cc. Schutzumfang des Art 7 GRCh No access
        (1) Voraussetzungen No access
        (a) Vorgaben des Art. 8 GRCh No access
        (aa) Selbstbestimmung i.R.d. Art. 8 EMRK No access
        (bb) Selbstbestimmung i.R.d. Art. 7 GRCh No access
        (c) Folgerungen für die Einwilligung No access
  3. III. Ergebnis: Betroffene Grundrechtspositionen No access
1. No access
2. 1. I. Notwendigkeit der Differenzierung No access
  2. 1. 1. Wortlaut No access
    2. 2. Systematik No access
    3. 1. aa. Art. 10 und 11 DS-RL No access
        bb. Bedeutung für die Auslegung No access
        cc. Schlussfolgerung No access
      2. aa. Kommissionsentwurf und Parlamentsentwurf No access
        bb. Ratsentwurf No access
        cc. Bedeutung der Entwurfsfassungen für die Auslegung No access
        dd. Schlussfolgerung No access
      3. aa. ErwGr 60 DS-GVO No access
        bb. Unterteilung der bereitzustellenden Angaben No access
        cc. Berücksichtigung der besonderen Umstände No access
    4. 1. a. Faire und transparente Verarbeitung No access
      2. aa. Speicherdauer No access
        (1) Allgemeine Hinweise No access
        (2) Hinweise im Falle einer einwilligungsbasierten Datenverarbeitung No access
        cc. Hinweis auf evtl. Verpflichtung zur Datenpreisgabe und Folgen der Nichtbereitstellung No access
        dd. Hinweis auf Profiling No access
        ee. Schlussfolgerung No access
      3. aa. Interessenlage des Datenverarbeiters No access
        (1) Beschränkte Verarbeitungskapazität No access
        (2) Information overload No access
        (3) Schlussfolgerungen No access
    5. 5. Schlussfolgerungen No access
  3. 1. 1. Allgemein No access
    2. 2. Einwilligung No access
3. 1. 1. 1. Wortlaut No access
    2. 2. Systematik No access
    3. 1. a. Historie No access
      2. b. Genese No access
      3. aa. ErwGr 32 DS-GVO No access
        bb. Anhaltspunkte in sonstigen Erwägungsgründen No access
    4. 1. a. Einwilligungsbewusstsein als Voraussetzung personeller Selbstbestimmung No access
      2. b. Verhaltensänderung als Anknüpfungspunkt No access
      3. aa. Interessenlage des Datenverarbeiters No access
        (a) Präferenzlosigkeit No access
        (aa) Unbewusste Einwilligungserklärung No access
        (bb) Rechtliche Würdigung No access
        (aa) Framing No access
        (bb) Framing durch Opt-Out No access
        (cc) Rechtliche Würdigung No access
        (dd) Schlussfolgerungen No access
        (2) Grundrechtliche Implikationen No access
        cc Schlussfolgerungen No access
    5. 5. Zwischenergebnis No access
  2. II. Folgerungen für die Praxis No access
4. 1. 1. 1. Wortlaut No access
    2. 1. a. Art. 6 Abs. 1 lit. b DS-GVO No access
      2. b. Digitale Inhalte-Richtlinie No access
    3. 1. a. Historie No access
      2. aa. Vorschlag des europäischen Parlaments No access
        bb. Vorschlag des Rates No access
        cc. Bedeutung für die endgültige Fassung No access
      3. aa. ErwGr 43 S. 2 Alt. 2 DS-GVO No access
        bb. Sonstige Erwägungsgründe No access
    4. 1. aa. Allgemeiner Sprachgebrauch No access
        bb. Juristische Begrifflichkeit No access
      2. aa Erkenntnisse der Neurowissenschaften No access
        (1) Strafrecht No access
        (2) Zivilrecht No access
        (3) Zwischenfazit No access
        (1) Abwehr äußerer Einflussnahme No access
        (2) Qualität der Einflussnahme No access
        dd. Bedeutung für das Koppelungsverbot No access
      3. aa. Datenverarbeiter No access
        bb. Betroffene Person No access
        cc. Schlussfolgerungen No access
    5. 5. Zwischenergebnis No access
  2. 1. 1. a. Datenfinanzierte Angebote No access
      2. b. Kalkulationsgrundlage No access
    2. 1. a. Relevanz der Leistung für die betroffene Person No access
      2. b. Zumutbare Alternative No access
    3. 3. Zwischenfazit No access
5. D. Auslegungsergebnis No access
1. 1. 1. 1. Allgemein No access
    2. 1. aa. Vertragsverhältnis No access
        bb. Verhältnis der Leistungspflichten No access
        cc. Vertragstyp No access
      2. (1) Kommerzialisierung der Persönlichkeit No access
        (2) Disposition durch Einwilligung No access
        bb. Reichweite der Disposition No access
      3. aa. Informationspflichten No access
        (1) Machtungleichgewicht No access
        (a) Beispiel soziales Netzwerk No access
        (b) Fehlende Konturenschärfe des Koppelungsverbots No access
        (1) Kontrollumfang No access
        (a) Globaleinwilligungen No access
        (b) Fehlende Kenntlichmachung der Einwilligung als Hauptleistungspflicht No access
      4. (1) Treu und Glauben – § 242 BGB No access
        (2) Eingrenzung der Leistungspflicht No access
        (3) Dispositiver Charakter des § 326 Abs. 1 BGB No access
        (4) Zwischenfazit No access
        (a) Parallel existierendes vertragliches Recht zur Vertragsauflösung No access
        (b) Sonstige Vertragsgestaltungen mit Dauerschuldcharakter No access
        (c) Verträge mit punktuellem Leistungsaustausch No access
        (d) Folgerungen No access
        (a) Durchsetzbarkeit im Wege der Zwangsvollstreckung No access
        (b) Unvollkommene Verbindlichkeit bzw. einseitig verpflichtender Vertrag No access
        (aa) Ausschluss der Naturalrestitution No access
        (bb) Problem der Wertermittlung No access
        (3) Schlechtleistung No access
        (4) Zusammenfassung No access
        (5) Praxisrelevanz No access
      5. (1) Abgrenzungskriterien No access
        (2) Folgerungen für datenfinanzierte Angebote No access
        (1) Interessenabwägung No access
        (a) Hohes Maß an Rechtsunsicherheit bei Fehlbewertung No access
        (b) Gesetzlich limitierte Datenverarbeitung No access
      6. f. Schlussfolgerungen No access
    3. 3. Zwischenergebnis Datenverarbeiter No access
  2. 1. 1. aa. Umfang der Informationserteilung No access
        bb. Unschärfe der Information No access
      2. aa. Cognitive bias No access
        (1) Availability heuristic No access
        (2) Unrealistic optimism No access
        (3) Zeitabhängigkeit, Datenaggregation und peanuts effect No access
        cc. Cognitive bias durch äußere Darstellungen – Opt-Out als Framing No access
      3. aa. Unzusammenhängende Vielzahl von Einzelinformationen No access
        bb. Unterstützende Visualisierung als ergänzende Pflicht No access
    2. 1. aa. Freiwilligkeitsvoraussetzungen der DS-GVO No access
        (1) Fallgruppen nach dem BDSG a.F. No access
        (2) Vergleich No access
      2. aa. Besonderheiten personenbezogener Daten No access
        bb. Spieltheoretische Erklärung No access
      3. c. Zwischenergebnis: Voluntative Elemente No access
    3. 1. aa. Potential der AGB-Prüfung No access
        bb. AGB-Prüfung und informationelle Selbstbestimmung No access
      2. b. Sonstige Datenschutzgrundsätze der DS-GVO No access
      3. c. Verstärkte Vollzugsmöglichkeiten No access
    4. 4. Zwischenergebnis betroffene Person No access
  3. III. Ergebnis No access
2. 1. 1. 1. a. Vorwurf des Paternalismus No access
      2. (1) Schutz der betroffenen Person No access
        (a) Mehrrelationalität von Daten No access
        (b) Personenbezogene Daten als öffentliches Gut in Zeiten von Big Data No access
        (c) Folgerungen No access
        bb. Praktische Umsetzbarkeit No access
    2. 2. Objektivierte Interessensprüfung No access
    3. 3. Schlussfolgerungen No access
  2. 1. 1. Bisherige Rechtslage: Alternativität der Verarbeitungsgrundlagen No access
    2. 2. Klassischer Vorschlag: Exklusivität der Einwilligung (als primärer Verarbeitungsgrundlage) No access
    3. 1. a. Vorzüge No access
      2. b. (Praktische) Umsetzbarkeit No access
    4. 4. Schlussfolgerungen No access
  3. 1. 1. Informiertheit No access
    2. 1. a. Zeitliche Entkoppelung von Vertragsschluss und Einwilligung No access
      2. b. Beschränkung der zeitlichen Wirksamkeit No access
  4. IV. Ergebnis No access
Kapitel 7: Schlussbetrachtung No access Pages 489 - 496
Literaturverzeichnis No access Pages 497 - 524
Sonstige Materialien No access Pages 525 - 528

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