Recht ohne Zufall?

Prof. Dr. Timo Rademacher M.Jur. (Oxon)

doi:10.5771/9783748954576

Summary

Should we systematically use new technologies like AI to make it impossible to act unlawfully? Should we systematically use AI and other new technologies to make unlawful action impossible? Or is there a “right to break the law” that prohibits precisely that? This book examines the types of digital mechanisms that are already being used to enforce the law or could soon be used to do so. These technologies open up a world in which the many practical challenges posed by the increasingly complex laws of our time could be overcome. In a democratic society that is beginning to doubt its problem-solving abilities, this promise of optimization seems tempting. However, as will be shown, there are good reasons, especially in a democracy, to preserve at least some freedoms for deviant behavior, thus protecting the contingency of the legal system as such. This Title is also Available as Open Access.

Keywords

Search publication

Bibliographic data

Copyright year: 2025
ISBN-Print: 978-3-7560-3116-0
ISBN-Online: 978-3-7489-5457-6
Publisher: Nomos, Baden-Baden
Series: Habilitationsschriften Recht
Volume: 1
Language: German
Pages: 602
Product type: Book Titles

Download chapter (PDF)
1. Vorwort
Download chapter (PDF)
1. I. Recht und Realisierung
2. II. Realisierung und Zufall
3. III. Künstliche Intelligenz und Optimierung der Realisierung des Rechts
4. IV. Grenzen der Optimierung? Zugleich: Gang der Untersuchung
5. V. Oder doch: alles bloße Fiktion?
6. VI. Methodische Einordnungen
Download chapter (PDF)
1. 1. I. Maschinelles Lernen und verwandte Begriffe
  2. II. Angewandte Statistik und deren Probleme
  3. III. Symbolische künstliche Intelligenz, General-purpose AI und explainable AI
  4. IV. Legal Tech und hier sog. Law-abiding Technology
2. 1. 1. 1. Begriff (zugleich Einordnung in die Kategorien des AI Act)
    2. 1. a. Intelligente Videoüberwachung
      2. b. Automatisierte Kennzeichenkontrollen
      3. c. ‚Intelligente‘ Verdachtsgewinnung unter Einsatz von Radar- und LiDAR-Technologien
      4. d. Data Mining
      5. aa. Grundzüge der gesetzlichen Regelungen und deren praktischer Einsatz
        bb. Einschränkungen durch den EuGH
        cc. Insbesondere: direkte Aussagen zur Nutzbarkeit von KI-Systemen
    3. 3. … im Steuerrecht
    4. 4. … im Finanzaufsichtsrecht
    5. 5. … im Online-Kommunikationsrecht
    6. 1. aa. Scharfe Bestimmtheitsanforderungen
        bb. Nur für gewichtige Schutzgüter (Katalog-Gebot)
        cc. Grundsätzlich unzulässige Datenquellen, Verbot der Rundumüberwachung
        dd. Konkretisierte Eingriffsschwellen (hier sog. Anlassdogmatik)
        ee. Konsequenzen der Rechtsprechung für den Einsatz von KI zu Überwachungszwecken
        ff. Sonderfall Data Mining innerhalb einer Behörde
      2. b. Konvergenzen in der Rechtsprechung des EuGH
      3. c. Dogmatisch-konzeptionelle Zweifel: Wäre es konzeptionell stimmiger, nach Gründen statt nach Anlässen zu fragen?
      4. d. Grundrechtstheoretische Zweifel: Bildet das Recht auf informationelle Selbstbestimmung das falsche Schutzgut aus?
  2. 1. 1. Begriff
    2. 1. a. Ursprung: Freiwilliges Filtern der Inhalte durch die Diensteanbieter
      2. b. Filterpflichten aus dem neuen digitalen Urheberrecht?
      3. c. Filterpflichten im Ehrschutzrecht: die Rechtssache Glawischnig
      4. d. Filterpflichten im bisherigen Urheberrecht: die Rechtssachen YouTube und Cyando
      5. e. Ausdrückliche proaktive Filterpflichten aus dem Unionsrecht: Anti-Terror-Gesetzgebung
      6. f. Perspektive Digital Services Act: weitere Impulse in Richtung präventiver Rechtskontrolle mit allgemeiner Reichweite
    3. 3. … im Datenschutzrecht
    4. 1. a. Kraftfahrzeuge mit hoch- oder vollautomatisierter Fahrfunktion
      2. b. Kraftfahrzeuge mit autonomer Fahrfunktion
      3. c. Inkurs: Überwachungsleistungen solcher Kraftfahrzeuge
      4. d. Freiwilliger Einbau von Impossibility Structures durch die Kfz-Hersteller und der Einsatz jenseits von Kraftfahrzeugen
    5. 1. aa. Pflicht zur allgemeinen Befolgung des situativ geltenden Rechts (hier sog. Law-abiding Technology)
        bb. Verbot, zum Werkzeug für Gefährdungen zu werden
        cc. Überwachungsleistungen auch von robotischen Haushalts- und Servicehilfen?
      2. aa. Vorneweg: Tendenzen zu ‚freiwillig‘ hilfsbereiter KI
        bb. Grundzüge von § 323c StGB
        cc. § 323c StGB ist kein Technikrecht.
        dd. Aber Übertragbarkeit des Rechtsgedankens von § 323c StGB auf ‚intelligente‘ Maschinen de lege ferenda?
        ee. Irrelevanz des pflichtbeschränkenden Zumutbarkeitskriteriums für Maschinen
      3. c. Ergebnis: keine analoge Anwendung der Normen de lege lata, aber dreifache Orientierung de lege ferenda
    6. 1. aa. Eingriff vor allem in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung
        bb. Prima-facie-Konvergenz mit der Rechtsprechung des EuGH
        cc. Verfassungsrechtliche Hürden spezifisch für den Einsatz von Impossibility Structures
      2. aa. … am Beispiel des Datenschutzrechts
        bb. … am Beispiel des Straßenverkehrsrechts
        cc. … am Beispiel von § 323c StGB
        dd. … bei der Erfassung bestimmter Sonderformen von Impossibility Structures
        ee. Gebot einer eigenständigen Dogmatik für Impossibility Structures
      3. aa. Entdialogisierung der Rechtsanwendung
        bb. Entflexibilisierung der Rechtsanwendung
        cc. Re-Dialogisierung und -Flexibilisierung durch ex-post-Lösungen
  3. 1. 1. Begriff
    2. 2. … im Straßenverkehrsrecht
    3. 3. … im Online-Kommunikationsrecht
    4. 4. … im Infektionsschutzrecht
    5. 5. … im Verbraucherschutzrecht
    6. 6. … im Recht der Studienplatzvergabe
    7. 1. a. Dimensionen von Rechtswissensproblemen
      2. b. Steuerungswirkungen bei den Adressaten
      3. c. Rückwirkungen auch auf das Recht?
  4. 1. 1. a. Begriff
      2. b. Details der Regelung im Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz
      3. c. Einschätzung des Generalanwalts zur Unionsrechtskonformität
      4. d. Erhebliche Unstimmigkeiten in der einschlägigen EuGH-Entscheidung
    2. 1. a. Konzeptionelle Übertragbarkeit, gestufte Übergänge und Fehlerfolgen
      2. b. Anschlussfähigkeit an die Anlassdogmatik des Bundesverfassungsgerichts?
      3. c. Unzulänglichkeit einer bloß überwachungsakzessorischen Bewältigung
    3. 3. Theoretische Folgerung: Rechtsanwendungsoperation bleibt ein kommunikativer Prozess, allerdings in formalisierter(er) Struktur.
  5. 1. 1. Worum es hier nicht geht: die (eindeutig) dunklen Seiten der Personalisierbarkeit durch künstliche Intelligenz
    2. 2. Der gesellschaftlich-verfassungsrechtliche Hintergrund von Diensten wie Google News: Präferenzoptimierung als Gebot?
    3. 1. a. Algorithmen-Transparenz für die Nutzer
      2. b. Nicht-diskriminierender Zugang
      3. c. Jeder (s)ein eigener Redakteur?
  6. 1. 1. Methodische Vorbemerkung: der Narrativ-Begriff im rechtswissenschaftlichen Gebrauch
    2. 2. Ausgangspunkt: Infrastrukturalisierung der (Möglichkeit zur) Rechtsanwendung
    3. 3. Macht: zur (neuen) Möglichkeit ihrer Realisierung
    4. 1. aa. Warum ‚Überwachung‘ begrifflich immer seltener passen wird.
        bb. Warum wir stattdessen häufiger im hier sog. Hilfeleistungsnarrativ agieren werden.
        cc. Verfassungs- und rechtsdogmatische Relevanz des Narrativwechsels: der Unterschied zwischen Hin- und Wegschauen
      2. b. Ein gewichtiger technikbedingter Einwand gegen den Narrativwechsel: Hilfsbereite Technologie schaut – anders als ein Mensch – nie einfach zufällig (!) ‚hin‘.
      3. aa. Der Einwand ist technologisch nicht nachhaltig.
        bb. Der Einwand ist gesellschaftlich dauerhaft nicht vermittelbar.
        cc. Der Einwand ist auch rechtlich nicht durchhaltbar.
      4. d. Ein normativer Einwand: Wohnt nicht doch einer jeden Hilfeleistungspflicht ein Moment der Überwachung inne (d. h.⁠ ⁠Gleichzeitigkeit der Narrative statt Alternativität)?
      5. e. Perspektive: Zukunft
    5. 5. Zuletzt ein Widerspruch gegen die Thesen von der Naturalisierung und Entdialogisierung der Rechtsanwendung
Download chapter (PDF)
1. 1. 1. 1. Realisierung des Gesollten
    2. 2. Konkretisierung zur Normanwendung
    3. 3. Korrektur bei Normanwendung
    4. 4. Reflexion über die Norm
    5. 5. Bestätigung des Sollens
    6. 6. Adressatenfunktion für die Zuschreibung von Verantwortung
    7. 7. Querliegend dazu: Parameter, die die Anwendung von Recht strukturieren
  2. 1. 1. a. Mensch
      2. aa. Rechtstraining durch Machine Learning – hat Grenzen.
        bb. Symbolische KI als notwendige Ergänzung
        cc. Sonderfall automationsgerechte Rechtssetzung und der sog. Digitalcheck für alle Gesetze
      3. aa. Im Ausgangspunkt ähnlich: Alles ist Entscheiden unter Wahrscheinlichkeitsurteilen.
        bb. Das zentrale Problem: einzelfalladäquates Entscheiden
        cc. Auch nicht einfach: Wertungen
        dd. Spezifische Stärken maschineller Prognosesysteme
      4. d. Ergebnisse des Vergleichs
    2. 1. a. Mensch vs. Maschine
      2. b. Noch einmal zurück: Maschine
    3. 3. Bestätigung durch Technikeinsatz und menschliche Reflexion des Normprogramms
    4. 1. a. Maschine
      2. b. Mensch
      3. c. Mensch vs. Maschine
    5. 1. a. Maschine
      2. b. Mensch vs. Maschine I: Antworten-Können
      3. aa. Datenintensive Testverfahren
        bb. “How much bias is too much?”
        cc. Curse of Dimensionality
        dd. Rechtliche Rezeption welcher algorithmischen Fairnessmaße?
      4. d. Zwischenbetrachtung
  3. 1. 1. Defizit-Fokussierung als Anreiz und potentiell unbewusste Legitimierung des KI-Einsatzes; deshalb: Desiderat einer defizitunabhängigen Bewältigungsstrategie
    2. 1. a. Besser reicht.
      2. b. Besser als wer zu welchem Zeitpunkt?
2. 1. 1. 1. a. Fiktion (Bundesverfassungsgericht)
      2. b. Professionalismus
      3. aa. Das gemeinsame Anliegen der hier sog. republikanischen Auffassungen
        bb. Vorzüge der Konzeption
        cc. Nachteile der Konzeption?
    2. 1. a. Das republikanische Bürgerschaftsverständnis als Motor zur Schaffung von anspruchsvollen Arrangements der Rechtsbefolgungsassistenz
      2. b. Wirkungen auf die Richtigkeitsmaßstäbe der Rechtsanwendung, größere Fehlertoleranz
      3. c. Ein drittes Narrativ: Compliance Assistance als Ertüchtigung zur Ausübung republikanischer Zuständigkeit für die Rechtsverwirklichung
    3. 3. Methodische Vergewisserung: warum ‚bürgerliche Ertüchtigung‘ als Perspektive der nachfolgenden Konturierung?
  2. 1. 1. aa. Geeignetheit zur Ertüchtigung
        bb. Erforderlichkeit zur Ertüchtigung
        cc. Angemessenheitsfragen
      2. aa. Grundsatz: Zwang als Ertüchtigung ungeeignet
        bb. Ausnahme I (wenig überzeugend): Verteilung rechtlicher Angriffslasten als kontingente gesetzgeberische Ausgestaltungsentscheidung?
        cc. Ausnahme II (vielversprechender): Wenn Rechtsbefolgung ohne (schnelle) physische Intervention gar nicht mehr möglich ist
      3. aa. Prima facie starke Überwachungskomponente von Justification Structures: zur Ertüchtigung ungeeignet?
        bb. Oder: Justification Structures als besonders ernst gemeinter Versuch, Rechtsanwendung als Dialog mit dem Bürger zu begreifen?
      4. d. Spezifische Rückfragen an das Recht
    2. 1. a. Hinreichende Verlässlichkeit
      2. aa. Minimalanforderung: Information über die automatisierte Rechtsassistenz
        bb. Adressatenadäquate Nachvollziehbarkeit der Assistenz
        cc. Im Detail: Compliance Assistance Technologies i. e. S.
        dd. Im Detail: Impossibility Structures
        ee. Im Detail: Justification Structures
      3. aa. … in Sachen Verlässlichkeit
        bb. … in Sachen Bestreitbarkeit
    3. 1. aa. Anknüpfung an den rechtsdogmatischen Diskurs zur staatlichen Gewährleistungsverantwortung
        bb. Ansätze für eine entsprechende Regulierung im geltenden Recht
        cc. Grundlage aufsichtsrechtlicher Intervention: Protokollierung
        dd. Ergänzende Arrangements der staatlichen Wissensgenerierung
      2. b. Gerichtlicher Rechtsschutz (individuelle Intervention)
      3. c. Rechtsfortbildungs-/Innovationsarrangements (objektive Intervention)
  3. 1. 1. Vor allem: Die Präsenz rechtserkenntnisfähiger Technologien zwecks Ertüchtigung kann zugleich das hier sog. Hilfeleistungsnarrativ aktivieren – ein spannungsreiches Abwägungsdreieck entsteht.
    2. 1. a. Beobachtung: Rechtserkenntnisfähige KI leitet Normanwendung in formalisierte(re) Strukturen.
      2. b. Annahme: Wer formalisiert weiß, wie er rechtmäßig zu handeln hat, wird grundsätzlich normgerecht handeln oder wenigstens nicht-normgerechtes Handeln geheim halten. Das gilt jedenfalls in einer grundsätzlich funktionierenden Normordnung.
      3. c. Folgerung: Der durch die Überführung in Formalisierungszusammenhänge erzeugte Rechtfertigungsdruck reduziert Kontingenz bereits unterhalb der Schwelle von Justification oder Impossibility Structures.
    3. 3. Quintessenz. Oder: der ‚theoretische Rest‘
Download chapter (PDF)
1. 1. 1. 1. Brauchbare Illegalität nach Luhmann
    2. 2. Eingeschränkte Rezeptionstauglichkeit: kein im engeren Sinn rechtlicher Beschreibungsanspruch
    3. 3. Der grundsätzliche Anspruch des Systems Recht: Internalisierung der brauchbaren Fälle von Devianz in das Recht – und ‚Bekämpfung‘ aller übrigen (Devianz als Anlass zur Korrektur)
  2. 1. 1. (Kein) Recht zum Rechtsbruch
    2. 2. (Kein) Recht auf ignorantia legis
    3. 3. Recht auf Möglichkeit zum Rechtsbruch
    4. 4. Recht auf Möglichkeit zum unerkannten Rechtsbruch
    5. 5. Ergänzung I: Macht es einen Unterschied, nach einem Recht auf Möglichkeit zu fragen, sich für das Recht zu entscheiden?
    6. 6. Ergänzung II: die völkerrechtliche Diskussion um Funktionen von Illegalität
  3. 1. 1. aa. Von vornherein nicht im Anwendungsbereich des Unionsrechts
        bb. Fehlende Übertragbarkeit auf Konstellationen jenseits der Kommunikationsgrundrechte
      2. aa. Der Schutz vor Überwachung schützt als Reflex die Möglichkeit zum Rechtsbruch mit.
        bb. Vertrauen in die Rechtschaffenheit der Bürger als Kern des Schutzes vor Überwachung
        cc. … aber: Vertrauen kann akut, kann aber v. a. auch systemisch enttäuscht werden (Perspektive der Critical Race Studies).
      3. c. Die Möglichkeit zum Rechtsbruch als Ausdruck des Misstrauens in den Staat und seine Repräsentanten (Missbrauchsvorsorge)?
    2. 1. a. Normative Steuerung als zuerst kommunikativer Vorgang?
      2. b. Normative Steuerung als Realisierungsarrangement
    3. 1. a. Das Abwägungsgewicht ver- und gebotswidrigen Verhaltens: null
      2. aa. Die notwendige Eigenständigkeit des Vollstreckungseingriffs …⁠
        bb. … begründet keinen notwendigen Eigenwert des Rechtsbruchs.
      3. aa. Brauchen wir eine Determinierungsgesamtrechnung?
        bb. Der entscheidende Unterschied: Die Überwachungsgesamtrechnung schützt v. a. rechtmäßiges Verhalten, die Determinierungsgesamtrechnung soll rechtswidriges schützen.
        cc. Freiheitsschutz als zentrale Aufgabe des materiellen Rechts („Recht auf Nicht-Recht“)
        dd. Zwischenstufen: vom Verbot zur Haftung, vom Sofortvollzug zur Befolgungsfrist
    4. 1. a. Das Law-as-Price-Konzept
      2. b. Vermittelnde Ansätze
      3. aa. Normtheoretischer Zugriff: der Preischarakter von Recht in Andreas Hoyers monistischer Rechtstheorie
        bb. Die gesellschaftsrechtliche Diskussion um „nützliche Pflichtverletzungen“
      4. aa. Undemokratisch
        bb. Nur unter hohen freiheitsrechtlichen Kosten praktikabel
    5. 5. Die Möglichkeit zum Rechtsbruch als Gebot von Rechtsstaatlichkeit?
    6. 1. a. Der zivile Ungehorsam: Rechtsbruch als Kommunikation
      2. aa. Gewaltfreiheit
        bb. Öffentlichkeit des Rechtsbruchs
        cc. Grundgesetztreue Motivation
      3. aa. Rechtfertigungsstrategien: vom Ungehorsam zum bloßen prima-facie-Ungehorsam
        bb. Justification Structures realisieren die Grundidee zivilen Ungehorsams.
        cc. Gegenständliche Beschränkungen auf geringfügige und kurzfristige Rechtsbrüche
      4. d. Was bleibt: Die Ermöglichung (nicht Rechtfertigung) zivilen Ungehorsams ist mehr als nur ein Akt politischer Klugheit.
    7. 1. a. Ziviler Ungehorsam als (zu) anspruchsvoller und kurzlebiger Grund für den Erhalt von Devianz
      2. b. Bedarfe für mittel- und längerfristig offene Räume devianten Verhaltens? Devianz als Instrument gesellschaftlicher Wissensgenerierung
      3. aa. Irrtumsanfälligkeit, Reversibilität und (deshalb) Innovationsoffenheit als die drei Kern-Strukturelemente der Demokratie
        bb. Formal-demokratische Innovationsarrangements allein reichen dafür nicht aus.
        cc. Rechtsdogmatische und -praktische Voraussetzungen der Wissensgenerierung: Recht auf unerkannten Rechtsbruch, Verzicht auf Justification Structures, aber nicht zwingend auf Compliance Assistance i. e. S.
    8. 1. a. Vorneweg: privater Selbst- und Drittschutz (der ‚gute Samariter‘)
      2. aa. Inhalts- und akzeptanzfokussierte Vorschläge (gesellschaftliches Lernenwollen im Fokus)
        bb. Mein Vorschlag: ein wissensfokussiertes Modell (gesellschaftlicher Lernbedarf im Fokus)
        cc. Potentiell hoher Lernbedarf: altes, erfolgreiches Recht
        dd. Geringerer Lernbedarf: junges Recht
        ee. Ambivalenter Lernbedarf: altes, erfolgloses Recht
        ff. Sonderfall Risikoregulierungsrecht
        gg. Hilfskriterien
        hh. Zusammenfassung
      3. c. Rechtstechnische Konturen eines Rechts auf Möglichkeit zum unerkannten Rechtsbruch
  4. IV. Ein letztes Zwischenfazit
2. 1. 1. 1. Verbreitet: grundsätzliche Ablehnung
    2. 2. Ausnahme-Fallgruppe I: Entscheidung unter praktischer (v. a. zeitbedingter) Gleichwertigkeit der Alternativen
    3. 3. Ausnahme-Fallgruppe II: Entscheidung unter theoretischer Gleichwertigkeit der Alternativen
    4. 4. Ausnahme-Fallgruppe III: Entscheidung unter rechtlich bedingter Gleichwertigkeit der Alternativen (hier sog. ‚verbotenes Wissen‘)
    5. 1. a. Weniger praktisch bedingt gleichwertige Handlungsalternativen dank KI-gestützter Wissensgenerierung und -verarbeitung
      2. b. Materiale Gleichheitskonzepte zwingen zu immer detaillierterer und differenzierterer Wissensgenerierung (weniger rechtlich bedingte Gleichwertigkeit von Handlungsalternativen).
      3. c. Explorative KI könnte manche ‚Theorien‘ über die Gleichwertigkeit von Handlungsalternativen in Frage stellen.
  2. 1. 1. Die besondere Legitimität von Stichprobenkontrollen
    2. 2. Der Zufall im Kern der hier sog. Anlassdogmatik selbst
    3. 3. Exkurs: zur Zufälligkeit des sog. Personalized Law
  3. 1. 1. Unbrauchbarkeit des Zufalls im hier sog. Hilfeleistungsnarrativ
    2. 1. a. Beispielhaft: (Kein) Zufall bei der Studienzulassung?
      2. b. Mehr Zufall bei der Studienzulassung! Revolution – oder im rechtlichen Kern ein konservativer Vorschlag?
      3. c. Das ‚revolutionäre‘ Fragment: ein Eigenwert des Zufalls?
    3. 3. Exkurs zum materiellen Recht II: das Konzept der Serendipität. Oder: Preference Assistance Technologies als Hindernis individueller Lernerfahrungen
Fazit. Und zwei Anliegen.Pages 551 - 554 Download chapter (PDF)
LiteraturverzeichnisPages 555 - 592 Download chapter (PDF)
RegisterPages 593 - 602 Download chapter (PDF)